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第四期“三人刑”沙龙:《诈骗类犯罪出罪的深度剖析》文字版

发布时间:2018/8/24 9:31:48  点击数:

                                              第四期“三人刑”沙龙:《诈骗类犯罪出罪的深度剖析》文字版
时间: 201881220:30-22:00

地点:江西省吉安市吉安总商会大厦10楼赣中律师事务所小会议室

主题:《诈骗罪出罪的深度剖析》

参加人: 曾庆鸿、钟季平

主持人: 曾庆鸿

记录人:小龙

 

实习生小龙:客观方面不符合诈骗罪的构成要件角度

一、案例思考:

前提:行为人甲见乙从超市购物出来将购物小票扔在地上,上前捡起。

甲向乙索要物品,并说是自己在超市购买的东西,放在地上被乙偷走,争论过程中,围上来很多吃瓜群众,纷纷指着乙偷甲的东西,乙无奈只能将物品给了甲。问行为人甲如何定性?

争吵过程中,路过一个警察,甲乙请警察主持公道,警察根据甲提供的购物小票认定物品属于甲所有,乙无奈只能将物品交与甲,问:甲行为如何定性?

路过的警察无法判断物品的归属,建议两人到法院处理。于是,甲将乙起诉至法院,同时让自己的同伙丙出庭为自己作证。问:甲丙行为如何定性?

二、诈骗罪的客观方面表现及出罪思路

1.行为:虚构事实、隐瞒真相(作为与不作为),使被害人陷入错误认识。

出罪思路:未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为,不符合诈骗罪的构成要件

虽然实施了诈骗行为,但客观上未造成相对人财产损失,未达到入罪标准

典型案例:杨积忠、李林被控诈骗罪一案一审刑事判决书

2.对象:人、单位

出罪思路:对机器实施欺诈行为,不构成诈骗。

例:向自动售货机投入游戏币,从而取得售货机内的商品的行为,不构成诈骗罪,只成立盗窃罪

3.非法获利:财物(有形、无形)

出罪思路:对情感的欺骗,冒充高富帅,“欺骗女孩感情”

 

 

钟季平律师:诈骗罪因果关系角度的出罪辩护

1.受害人陷入何种错误认识的大致分类

传统诈骗罪的情形:行为人虚构事实、隐瞒真相,被害人基于错误认识向行为人交付财物。

被害人自始未形成错误认识,向行为人交付财物非基于错误认识而交付

被害人陷入浅的错误认识,行为人维持了被害人的这种错误认识或者加重了被害人的错误认识

被害人自己陷入自己形成的错误认识中,行为人未进行纠正

2.交付财物出现错误、偏差的情形,是否构成诈骗罪?

:行为人本想骗手机,被害人交付金表

答:认为构成,主要是考虑从立法目的出发,诈骗罪的立法目的是为了保护财产,行为人财产的积极增加,被害人财产的消极减少。

3.因果关系持续长短问题

例:诈骗行为后,较长时间未进行跟进,被害人交付财务,是否构成诈骗

答:需要进行具体案件进行分析,看时间能否对行为人的诈骗行为影响冲淡

3.对财产是否有处分权:三角诈骗(重点在于被骗人是否具有财产处分权)

:甲虚构事实欺骗乙,乙信以为真,并将被骗事实转述于丙(甲不知情),丙被骗交付财物于甲,甲从丙处获得利益。因果关系是否中断?

答:认为中断,更倾向民事上的不当得利。

 

 

曾庆鸿律师:非法占有为目的出罪角度

诈骗类犯罪非法占有目的的出罪辩护探索

一、非法占有为目的的情形总结。

 

对非法占有目的,司法解释及最高检、最高法座谈会纪要有多次不同的表述:

 

11996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》:三、…行为人实施《决定》第八条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定其行为属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”:

1)携带集资款逃跑的;

2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;

3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;

4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。

 

22001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》:“对金融诈骗罪中非法占有目的的认定 :金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:

 1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

 2)非法获取资金后逃跑的;

 3)肆意挥霍骗取资金的;

 4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

 5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

 6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

 7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。 

 

32010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条:…使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

()集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

()肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

()携带集资款逃匿的;

()将集资款用于违法犯罪活动的;

()抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

()隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

()拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

()其他可以认定非法占有目的的情形。

 

42017《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》“…是否具有非法占有目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件,对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的,原则上可以认定具有非法占有目的:

1)大部分资金未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;

2)资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;(3)对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的;

4)归还本息主要通过借新还旧来实现的;

5)其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”

 

由此,可以得出以下总结,除了2001年司法解释中“明知没有偿还能力”的表述外,司法解释中关于“具有非法占有目的”的判断标准还有以下13种:

1、携带集资款逃跑的;

2.挥霍集资款,致使集资款无法返还的;

3.使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;

4.抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

5.大部分资金未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;

6.资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;

7.对资金使用的决策极度不负责任造成资金缺口较大的;

8.归还本息主要通过借新还旧来实现的;

9.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

10.隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

11.拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

12.具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的;

13.其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”

 

总结以上13种表述可知,1231011是相对容易证明和判断的,卷款潜逃、挥霍浪费、从事违法犯罪活动、隐匿销毁帐目、假破产假倒闭、拒不交代资金去向,一旦发生并有证据印证,没有多大辩护空间;4-9项需要大量司法会计审计工作,抽逃资金、资金使用成本比例、决策不负责任导致资金缺口较大、主要以借新还旧偿还借款等,要么较为隐蔽,难以查证,要么,需要大量的审核统计,或者需要对法律上因果关系的证明,相对来讲,费时费力。因此,实务中,只要行为主体达到了非法集资的入罪标准,再加上“明知不具有偿还能力”,即可认定当事人具有非法占有目的,相对来讲应用较多,实务中也有更多的判例。而要证明行为人不具有非法占有目的,则需要综合案件具体情形,结合不存在上述13种情形,以排除行为人具有“非法占有目的”。

 

二、典型案例

肖克华非法吸收公众存款案

 

【简要案情】肖克华与其妻张某1在横峰县城位于财富广场288号的店铺经营上饶市“横峰县华兴家电商行”。20121月至201411月期间,肖克华未经有关部门批准,以做生意需要资金周转等为由,通过"口相传”的方式,以支付1%-4%的月息为手段,并承诺到期还本付息,以借款的形式向社会公众龚某2、滕某等人吸收资金共计人民币184098万元。2014122日,肖克华以贷款需要资金周转为由向被害人刘某1借款475万元,约定借款期限2个月:同年1215日,肖克华以进货急需资金为由,向被害人何某借款17万元,约定借款期限10天;同年1218日,肖克华以急需办理银行承兑汇票业务为由向被害人阮某借款9万,并约定在同月25日返还借款;肖克华与被害人某因同在上饶地区从事家电行业而相识,在日常交谈中,肖克华告知郡某其已提供抵押物与上饶银行签订了银行承兑汇票授信协议,可以返利3%向郡某出具承兑汇票,且仅需27天时间。那某考虑其个人到银行办理承兑汇票返利少且周期长,便从肖克华处购买承兑汇票。20141221日,哪某按约定向肖克华在上饶银行的账户汇款97万元,用于向其购买10万元承兑汇票。肖克华在收到郡某的97万元后,未交付承兑汇票给某;同年1223日,上诉人肖克华以上述同种方式向被害人缪某、缪某某销售60万元承兑汇票,缪某、缪某某按约汇款582万元至肖克华的账户。次日肖克华收到汇后只交给某、某某30万元的承兑汇票20141224日晚,月克华及其素子张某1离开横峰县外出逃匿,201536日肖克华主动到横峰县公安局投案,如实供述了主要犯罪事实。

【辩护理由】

肖克华提出上诉,肖克华及其辩护人认为,公诉机关没有举证证明肖克华的经营状况,没有经过审计,没有肖克华严重亏损的证据,肖克华是否严重亏损,没有证据支持;一审法院认定肖克华隐瞒经营严重亏损,对巨额债务不具有偿还能力的事实不清;肖克华逃离横峰是为了不被债权人殴打,完全是出于人身安全的考虑,而且虽然离开了横峰,但还是函告了所有的债权人,并没有不予偿还债务的恶意;借款的对象符合民间借贷的特征,向何某借款17万元,不具有非法占有之目的,而是为了偿还经营亏损所产生的债务;向刘某1借款47.5万元,则纯属民间借贷行为,不能认定为集资诈骗行为:肖克华与刘某1系多年的商业伙伴,双方仍然存在未结清的往来帐目属客观事实,且肖克华外出前向刘某1送达告知书也明确载明:“回来后,互相结算了结”;向阮某借款9万元,虽未能按约定偿还,但完全是基于双方是经济合伙人的关系,且双方之间有一讼争价款尚未收取和分配,而该笔款项经横峰县人民法院判决,肖克华应享有260万元的51%份额,共计为132.6万元,均抵偿了所欠阮某的全部债务(包括该9万元借款);肖克华欠鄢某、缪某、缪德建承兑汇票共计37.9万元的差额,也属承兑汇票转让纠纷,不应认定为集资诈骗罪;上诉人没有非法占有之目的,而是在他人催款紧急时才临时改变了资金支付的对象,未能专款专用开出承兑汇票交付给该三人。

【争议焦点】肖克华在获取钱财后逃往外地是否可以认定其具有不想归还的心态,具有主观占有的目的?

【裁判理由】上诉人肖克华因资金需要,于2014122日、1215日、1218日分別向刘某1借款475万元,向何某借款17万元,向阮某借款9万元。本院认为,根据公诉机关出示的现有证据不能证明上诉人肖克华所借的该三笔资金存在用于个人挥霍、用于违法犯罪活动或转移、隐匿等情形,关于肖克华逃离横峰县是否可以认定为非法占有为目的问题,本院认为,逃匿可能出于躲债、筹资等多种原因,只有携款潜逃的,才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的,现有证据不能证明肖克华携帯该集资款逃匿,且肖克华还发了告知函给部分被害人,委托律师处理债务事宜,另外,现有证据也不能证明肖克华所借的该三笔资金没有用于生产经营活动,且肖克华存在从事家电、水泥等经营活动。关于肖克华未归还鄢某购买承兑汇票的97万元和缪某、缪某某购买承完汇票的282万元的行为是否应认定为集资作骗的问题。本院认为,该两笔款项系被害人郡某和缪某兄弟向肖克华购买承兑汇票,但肖克华未将承兑汇票支付给被害人而所欠的资金,如上所述,现有证据均不能证明肖克华将这些资金用于挥霍或转移、隐匿或携款踏逃,且被害人的陈述均证实因知道肖克华平时会做承兑汇票生意,才找到肖克华购买承兑汇票,特別是那某在之前已向肖克华购买过七八十万元的承兑汇票,肖克华都如约出票。综上,认定肖克华主观上具有非法占有114万元资金的证据不充分,肖克华对所欠的刘某1等人的114万元宜纳入其非法吸收公众存款的数额,上诉人及其辩护人关于肖克华的行为不构成集资诈骗罪的意见与事实和法律相符,本院予以采纳。

江西省高级法院改判肖克华不构成集资诈骗罪,肖克华对所欠的刘某1等人的114万元宜纳入其非法吸收公众存款的数额予以量刑。

【简要评析】在本案中,当事人肖克华是被起诉为集资诈和非法吸收公众存款两项罪名,对于非法吸收公众存款罪,这里暂且不义。针对本案集资诈骗的事实,辩护人给的意见是:行为人逃匿不是为了非法占有钱财,是为了自己人身安全的躲避行为。并且在法院之后的审理中查明,现有证据不能证明肖克华携帯该集资款逃匿,且肖克华还发了告知函给部分被害人,委托律师处理债务事宜,另外,现有证据也不能证明肖克华所借的该三笔资金没有用于生产经营活动,且肖克华存在从事家电、水泥等经营活动。故不能认定肖克华具有非法占有的目的。因此没有以集资诈骗给其定罪。非法集资在主观要求将诈骗的财务据为己有的目的,所谓据为己单位的控制之下。在通常情況下,具体表为将非法集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍,或占有资金后携款潜逃等。在本案中其并没有用来挥也未曾携款潜逃,故不宣认定其具有非法占有的目的

2018813日星期一

三人刑刑事辩护团队

 

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