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非法经营烟草的无罪辩护思路解析

发布时间:2019/10/7 12:32:29  点击数:

非法经营烟草的无罪辩护思路辨析
——有烟草专卖零售许可证从事批发业务等违规经营如何定性?

非法经营烟草的无罪辩护思路解析
2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定,“违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”按照这一规定,只要有上述四种情形之一,情节严重的,均可能构成非法经营罪。但是,该条未明确规定有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发及跨地域经营的情形是否属于无证经营行为,各地法院做法不一。结合,最高人民法院2011年5月6日作出的(2011)刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》(以下简称《批复》)规定,持有烟草专卖零售许可证,但多次实施批发业务,而且从非指定烟草专卖部门进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由主管部门进行处理。根据新法优于旧法的原则,持有烟草专卖零售专卖许可证,从事跨地域、超范围、烟草批发、许可证期满后继续经营等等相关行为,应当适用最高人民法院《批复》的规定,不宜按照非法经营犯罪处理,相关违规经营依法行政处罚即可。
一、烟草批发:行为人持有“烟草专卖零售许可证”,而无“烟草专卖批发许可证”,在从事烟草零售的同时,也从事烟草批发行为,属于超范围经营的情形,不构成非法经营罪。
案例:黄仁祥非法经营案【审理法院:江西省赣州市中级人民法院,判决书案号:(2015)赣中刑二终字第190号)】。黄仁祥持有烟草专卖零售许可证,但没有烟草专卖批发许可证和运输许可证,多次从非指定烟草公司进货、跨地域运输、批发销售,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理。
二、异地进货:行为人持有“烟草专卖零售许可证”,为赚取差价,未在指定的当地烟草专卖局进货,而是从外地或他人处进货,属于超范围经营的情形,不构成非法经营罪。
案例:殷某、周某甲等非法经营案【审理法院:湖北省恩施中级人民法院,判决书案号:(2014)鄂恩施中刑终字第00109号】。取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。被告人殷某在被告人周某甲于2012年7月13日办理烟草专卖零售许可证后,从武汉购进833270元的卷烟,根据最高人民法院(2011)刑他字第21号批复精神,被告人殷某从非指定烟草部门进货的行为,属超地域经营的行为,不宜按照非法经营罪处理。
三、无烟草准运证:行为人持有“烟草专卖零售许可证”,但无“烟草专卖品准运证”,在运输卷烟到异地销售过程中被查获,属于超地域经营的情形,不构成非法经营罪。
案例:余九祥非法经营案【审理法院:四川省乐山市五通桥区人民法院  ,案号:(2016)川1112刑再3号】。原审被告人余九祥持有“烟草专卖零售许可证”,但未完全在指定的烟草专卖部门进货,且无“烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售,其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定,属于超范围和地域经营的情形,但其行为不宜按非法经营罪处理。原审被告人余九祥和辩护人关于余九祥持有“烟草专卖零售许可证”进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营,不宜按非法经营罪处理,应由相关部门进行处理,余九祥的行为不构成非法经营罪的辩解和辩护意见符合法律规定,予以采信。
四、租借许可证:烟草专卖零售许可证的持证人主体发生改变,但其经营销售行为、经营地点并没有发生变化,仍在烟草专卖零售许可证核定的销售地点进行经营,其行为并未扰乱烟草专卖行政主管部门对烟草制品零售点合理布局的要求和正常的市场秩序,属于行政违法行为,并不具有社会危害性,不构成非法经营罪。
案例:杨某非法经营案【河北省唐山市中级人民法院,案号:(2014)唐刑终字第363号】。烟草制品实行许可证制度,非法经营打击的是扰乱市场秩序的行为。被告人杨某在整体受让渺祥烟酒店后,使用张某的烟草专卖零售许可证在唐山市烟草专卖局采购了数额达462263元的烟草,并在张某的烟草专卖零售许可证核定的地点销售,其行为属于违反《烟草专卖许可证管理办法》第三十二条第二款“烟草专卖零售许可证的持证人因主体、企业类型或者地址发生改变的,应当重新申领烟草专卖零售许可证”、第五十八条中关于“不及时办理烟草专卖许可证变更、注册手续”的行为,该行为属于《烟草专卖许可证管理办法》第四十五条规定的买卖、出租、出借或者以其他方式非法转让烟草专卖许可证的行为。按照《烟草专卖许可证管理办法》的规定,属于行政违法行为。
被告人杨某在获得张某的烟草专卖零售许可证后,其经营销售行为、经营地点并没有发生变化,其行为并未扰乱烟草专卖行政主管部门对烟草制品零售点合理布局的要求,且从订货、付款至配送均是通过唐山市丰润区烟草专卖局进行,符合唐山市丰润区烟草专卖局的规定,并未扰乱正常的市场秩序,没有影响烟草专卖局在本地的销售,没有影响国家的财政收入。
综上,被告人杨某的行为属于行政违法行为,并未扰乱正常的市场秩序,其行为并不具有社会危害性。故被告人杨某不构成非法经营罪,公诉机关指控不能成立。
五、共同使用许可证:行为人本人未持有“烟草专卖零售许可证”,而是共同生活的家庭成员或共同经营者持有“烟草零售许可证”经营卷烟生意,与持证人本人经营无实质区别,不构成非法经营罪。
案例:付某某、张某某非法经营案【审理法院:石家庄市裕华区人民法院,案号:(2016)冀0108刑初378号】。被告人付某某虽然其本人无烟草专卖零售许可证,但其所经营的门市具有其父亲付某某的烟草专卖零售许可证,付某某一直在此门市经营,与其父母共同生活,作为家庭成员,其父母有时与付某某共同看管门市生意,应当视为家庭经营,公诉机关指控被告人付某某无证经营烟草制品,依据不足,本院不予支持。
被告人张某某本人无烟草专卖零售许可证,但其所经营的门市具有邢某1的烟草专卖零售许可证,虽然案发后被告人张某某供述其租赁姨夫邢某1的门市,但之后张某某供述与邢某1是合伙经营门市,庭审中证人邢某1及其余某证人当庭作证陈述证言,接受询问,并提交了盘货记账的书证,故公诉机关指控被告人张某某租赁门市、无证经营烟草制品的证据不足,理由不充分,本院不予支持。
六、许可证到期继续经营:行为人的“烟草专卖零售许可证”到期后,烟草专卖局并未及时注销,行为人继续从事卷烟批发行为,后烟草专卖局后又颁发新证,不构成非法经营罪。
案例:朱树标非法经营罪案【审理法院:江西省九江市德安县人民法院,案号:(2016)赣0426刑初51号】。被告人朱树标于2013年4月15日取得了兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证,该证虽于2014年5月1日到期,但兰考县烟草专卖局并未及时将该证注销,直至2015年2月4日,该局为被告人朱树标颁发新证时才予以注销,因此被告人在2013年10月至2015年1月间,从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利,属持有烟草专卖零售许可证,在许可期限内和超过期限,跨地域经营的行为,且其超过许可期限的时间不足一年,不宜以非法经营罪处理,其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。
总之,以上六起无罪判决案例,为我们提供了六个无罪辩护思路,分享给大家,请批评指正。
                                       小编:曾庆鸿
                                       2019年10月7日
 
 

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