![[法治在线]法治封面 实名火车票“倒卖”之争](/UploadFiles/2019-12/2/2019120418292972581.jpg)
一审辩护律师曾庆鸿、钟季平来源：央视网 CCTV-13新闻频道 法治在线，2019年11月26日
现如今提到“代购”大家都不陌生，比如找人代购一杯奶茶,海外代购家电箱包等等，在巨大需求下，很多人也从中嗅到了商机。江西青年刘金福就是其中一员，两年前他开始做起了自以为的“代购”生意， 可因为购买的物品极其特殊，让他不仅因此被判刑，他的行为究竟属于“代购”还是“倒卖”也引起了极大的争议，这样特殊的物品就是火车票。
审判长：
南昌铁路运输法院对南昌铁路运输检察院提起公诉的被告人刘金福倒卖车票一案依法执行公开审理，现在开庭
2019年9月10日，在南昌铁路运输法院审判庭内，一起倒卖车票的案件正在公开开庭审理，公诉机关指控，被告人刘金福通过抢票软件，替实际购票者抢票，构成了刑法中的倒卖车票罪。
公诉人
被告人刘金福归案后，承认其自2017年开始辞职在家，专职从事网络抢票，在微信朋友圈和QQ上发布抢票广告，并在全国范围内接单。通过抢票软件抢票成功后，向购票人收取50至200元不等的佣金的事实。
庭审中，刘金福对自己抢票和收取服务费的情况供认不讳，同时表示，在此之前他并不清楚自己从事的是涉嫌违法犯罪的行为。
被告人 刘金福
我也不知道网络代抢它是不是属于违法犯罪，我就希望法院依法判决。
从2017年7月开始，刘金福在家附近的一处居民楼里成立了所谓的工作室，购买抢票软件，并在手机和电脑上发布广告，帮人代抢火车票，从中赚取服务费。
刘金福
抢票成功 系统会发送一份邮件通知我 然后我就用电话或者微信或者QQ的方式告诉客户出票了 然后让他们自己支付完票款 再把佣金转给我们。
根据法院查明的情况，截止到2019年2月，刘金福共计替人抢票三千七百余张，票面价值人民币一百二十余万元，个人获利三十余万元。
庭审中，公诉人与辩护人最大的争议，就在于刘金福的行为究竟是 “倒卖”还是 “代购”。
辩护人
我们总的观点就是在实名制下的代购火车票，收取劳务费这个行为，是一种民事代理，与我们刑法规定的倒卖是有本质的区别。
针对这一观点，公诉机关认为，即使在火车票实行实名制的情况下，刘金福的行为依然构成倒卖车票罪。
公诉人
自全国铁路实行实名制售票以来，行为人先囤积车票，后加价倒卖，从中谋利的犯罪手段已无法实现，一部分人认为倒卖车票罪构罪已不复存在，帮人代购车票是合理的民事委托代理行为，但其实还是有披着代订、代购外衣，从事倒卖车票犯罪的行为存在。
是 “倒卖”还是 “代购”？成为控辩双方最大的争议点。虽然双方观点不同，但是都围绕着两个关键词，那就是“网络购票”和“火车票实名制”。这也是近十年来，我们买票乘车方式所发生的巨大变化，那么在这样的背景下，是否还存在倒卖火车票的可能？抢票软件很多人都用过，而且有的网站也有抢票入口，使用抢票软件又是否涉及违法呢？
两部手机和两台电脑，这是警方在刘金福的工作室内查获的作案工具，也是他被指控实施抢票的全部工具。
公诉人
从涉案电脑硬盘中提取了电子数据，其中在/第二分区根目录内提取到/天堂（音）抢票软件，/第二分区内根目录中提取到/无底洞抢票软件。/上述均系被告人刘金福用于倒卖车票的抢票软件，及12306账号等详细信息。
根据法院审理查明的情况：除了 “天堂”、“无底洞”这些抢票软件，刘金福还以每万个30元的价格购买打码，以2740元的价格非法购买了935个12306网站实名注册账号。每次接单后，刘金福通过抢票软件，以消耗“打码”的方式自动破解12306网站的登录验证图片，从而实现同时多账户自动、重复登录并不间断刷取购买信息。
那么抢票软件运行的原理是什么样的？所谓的“打码”又起到了什么作用？对于这些问题，记者采访了一位对抢票软件有过研究的网络安全技术工程师。
网络安全技术工程师 杭程
12306的网站它是有那个验证码的，验证码的目的就是用来去阻止机器的自动登录的。对，需要人工去肉眼看，看完之后填上码，对，然后就有很多，有一些软件都会这么做，就是通过机器学习的方式去识别这个验证码里面的内容，/去帮用户自动填上这个验证码，这样的话就会实现自动登陆了。
据工程师介绍，抢票软件与人工抢票的不同之处就在于操作的效率。
网络安全技术工程师 杭程
不是我们一般的那个/比如说20秒、1分钟才刷一次，它呢可能都是1秒1次或者更毫秒级别的去，355毫秒刷完，就是它为了这个更快，就是能够就是很小的时间间隔去刷票的这个解决这个问题，它还有一个操作就是它要模拟更多的ip，就是让12306不知道这是一台电脑的请求，可能是好多台电脑发出来的请求。
案件在一审过程中，双方对于刘金福所实施的抢票行为，也就是案件的事实部分都没有太大的争议，但是对于刘金福的行为是否构成《刑法》中的“倒卖车票罪”却持截然相反的观点。
根据公诉人的意见，刑法中的“倒卖车票”指以谋利为目的，囤积大量车票或者利用优势控制票源，而后出卖给不特定人情节严重的行为。公诉人认为，立法上并没有把“倒卖”定义为先买进后卖出，用抢票软件大量刷票的模式与普通的黄牛党、票贩子并无区别，都是把票控制住再高价卖出。
公诉人
被告人刘金福以谋利为目的，通过抢票软件控制票源，使得购票人通过正常方式无法购得车票，从而不得不从其手中购买高价票，这种用抢票软件提供有偿抢票的行为，不仅仅是对劳务的替代，更是对机会的垄断， 符合刑法关于倒卖车票犯罪行为特征的规定。
而辩护人则认为：倒卖的含义就是先买进再卖出，所有权也随之发生变更，而在实名制火车票的情况下，车票所有权始终属于客户，不存在转移的问题。
辩护人
火车票在2012年实行实名制以后，那么这个刘金福他买票始终是以客户的名义去买，不是他自己的名义，客户发过信息来，他是以客户的信息买，这张票始终是客户的。所以公诉人他作出对这个倒卖理解我们是不认同的，我们认为这个不存在倒卖之说
对此，公诉人认为，刘金福抢到票以后，12306网站会自动生成一个火车票的电子订单，在交给实际购票人之前，刘金福实际控制了这一电子凭证的所有权。
公诉人还认为：被告人刘金福使用抢票软件和购买的12306账号，在车票资源有限的情况下，采取非正常抢票手段，既增加了12306网站服务器的负担，影响计算机系统的正常运行和正常的购票秩序,也造成了其他旅客的利益损失，并侵犯了公民的财产权。
公诉人
被告人刘金福面向社会不特定多数人发布代抢火车票广告，利用旅客购票难和急需购票的心理，自行根据列车座次、乘车时段及运行方向等标准，每张加价50至200元不等的价格，额外造成了旅客的财产损失，对企业合法经营者的财产权益和国家税收也产生了一定程度的损害
对此，辩护人认为，刘金福在抢票之前就和客户谈好了服务费的价格，属于双方自愿的行为。而造成其他旅客无法买到车票的根源并非在于刘金福，而是市场的供需矛盾所造成的。刘金福与其他旅客购票的方式一样，区别在于使用了抢票软件，而法律并没有禁止使用抢票软件。公诉人则认为，这并不是构成倒卖车票罪的关键。
公诉人
我觉得就是他这个工具不在于就是说这个抢票软件本身的问题，而在于使用这个抢票软件的这个行为 是不是具有社会危害性的这么一个问题，所以这个抢票软件跟这个倒卖车票这个使用之间是不能划等号的。
2019年9月13日，南昌铁路运输法院对此案一审宣判，以倒卖车票罪，判处被告人刘金福有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一百二十四万元。
一审宣判后，刘金福提出上诉，据律师介绍，南昌铁路运输中级法院定于11月30日开庭审理此案。刘金福的行为是否构成犯罪还有待法院给出最终的判决。但是罪与非罪的界限究竟在哪里？我们来听听专家的意见。
据专家介绍，“ 倒卖车票罪”是1979年《刑法》中“投机倒把罪”的一个具体表现形式。1997年《刑法》修订的时候取消了“投机倒把罪”新增了“倒卖车票罪”。
而在立法之初，它所要保护的一个重要法益就是车票的销售和管理秩序，因此有专家认为，这也是认定是否构成倒卖车票罪的重点。
北京师范大学刑事法律科学研究院教授 黄晓亮
看倒卖车票罪不是看他能囤积多少，卖了多少，实际看他经营有没有符合市场的本身的秩序。那么在我们国家呢，很多经营行为还是需要有关部门的一个注册许可，有这个许可的资格了，就可以进行经营，没有这个经营资格，原则上讲呢，它就是一种违法的行为。所以说这块呢，对倒卖车票罪的理解呢，还是应该站在经营资格，经营许可这个角度来进行分析比较合适。
有专家认为，除了保护车票管理和销售秩序，随着时代发展，车票的性质发生了改变，因此这一法条更应该强调的是对旅客公平购票权的保护。
中国政法大学刑事司法学院教授 王志远
那么原来把它当成一种那个计划经济情况下的一种带有公共利益性质的东西，那么现在越来越多的它就变成了我们购买服务的一种那个形式，购买了车票，实际上就是向铁路部门购买了这个相关的服务，运送服务，运输服务。所以我觉得应该更多的从市场主体，尤其是从消费者这个角度上去考虑它的保护法益，所以呢，应该把它界定为旅客的公平购票权。
专家认为，判断一个人的行为是否构成“倒卖车票罪”，不仅要看他是否侵犯了倒卖车票罪所保护的法益，还要看他的行为方式是否构成“倒卖”，这也是为什么有人认为，在火车票实名制的背景下， 不再有“倒卖火车票”的可能。
北京大学法学院教授 王成
你想他是以谁的名义在买，他一定是以这个买票的人来买这个票，是不是这样的情况，他拿着他的身份证，要么他买不到这个票，
中国政法大学刑事司法学院教授 王志远
实名制的火车票最终都是实名购票的购票人他所有的东西，你要是从倒卖的那个行为方式上讲，他是先购买囤积，后再售出，那你想想在事理上有可能囤积别人的实名火车票然后加价出售的这种可能吗，所以在事理上，他不具有这种任何意义。
但是有专家认为，随着火车票的实名制，倒卖的表现形式也发生了变化，并不一定要“囤积后再加价售出”才够成倒卖车票罪。
北京师范大学刑事法律科学研究院教授 黄晓亮
过去认为倒买倒卖，就是先把物品，或者一定的票证囤积起来，再对其他人进行加价销售，但现在即便实名制的情况下呢，它这种情况倒卖的本质就会发生一定的变化，因为科技在进步，但是它跟过去相同的表现就是，擅自的非法的增加相关的服务费用，超出市场的承受的范围，或者一般人这种认识来增加服务费用，因此来说还是一种非法的行为。
庭审中，刘金福的辩护律师一直强调，随着火车票实名制，类似刘金福这样的网络黄牛与实际购票者应该界定为民事委托关系，相对于铁路售票部门，两者都属于买方，那么，是不是因此就能认定代购抢票收取费用就不违法了呢？
北京大学法学院教授 王成
作为一个民事主体，我只要在法律允许的范围内，或者法律没有禁止的范围内做事情，我赚钱再多也是合法的，不能说我赚五块钱是合法的，赚五十块钱便是不合法的，这不可以这样。所以我觉得这里面、并不是他赚钱多少，而在于什么，而在于他这种行为是不是把某种秩序破坏掉了，/或者使得大家没有一个公平的机会了，这是法律所禁止的。
刘金福一审被判处一年六个月有期徒刑，如果说他的这种行为触犯了法律，那么他所使用的抢票软件的研发者和买卖双方是否要承担相应的法律责任呢？
中国政法大学刑事司法学院教授 王志远
在我们刑法上呢，那个有一个罪行叫帮助信息网络犯罪活动罪，它是指对于明知他人有可能用，进行这个信息网络犯罪活动而进行各种形式的帮助的，那么可以构成这个罪
专家认为，专门研发用于网络犯罪活动软件的人员，可以以帮助信息网络犯罪活动罪论处，而在网络上买卖恶意抢票软件的人员还要根据规模大小具体分析。
本案中，刘金福及其家人都觉得他的行为与第三方购票软件收费帮人加速抢票的性质是相同的，如果他的行为构成倒卖车票罪，那么这些网站是否也涉嫌犯罪呢？
刘金福家人
我买了一张火车票，你知道加多少钱不？/在那个网加了20块钱，原先的火车票多少钱？40多块钱，它加了个20，那这个怎么解释呢？记者：您是在正常的12306网站上买不到吗？买不到啊，买不到它不是说加速包嘛，要加速包嘛，就多加了20 /为什么你们，你们，/有好多抢票的啊，你们为什么不去。那这些老百姓做这个事就不能了吗？
刘金福的二审辩护律师在查阅案卷的时候注意到，刘金福曾经在一审开庭之前，向公安部门实名举报多家第三方购票软件涉嫌倒卖车票，而根据铁路公安部门在2019年8月20日出具的一份说明显示，刘金福举报的情况“尚未查证属实”。
刘金福二审辩护律师 张进华
我想呢，这个行为呢，可能会对刘金福本人来讲，是一种不公平的一种行为，不公正的行为。那么如果说刘金福的行为构成犯罪，那么通过仔细研究，刘金福的行为与其他的第三方购票软件的行为几乎雷同，那么刘金福构成犯罪，那么其他公司必然也就会构成犯罪。
那么从软件运行原理和技术的角度来讲，第三方购票平台和所谓的恶意抢票软件之间是否相同呢？
网络安全技术工程师 杭程
正常的抢票软件和购买私人的这个最大的区别。我觉得技术上的区别还不是很大，区别在于说我正常的抢票软件就是只做到这步为止，不会把这个功能拿出去让他们去做囤票，或者是倒卖个人用户信息，或者后面的那些事情
而有专家表示，与刘金福替人抢票不同，一些第三方购票网站已经取得了相应的经营资质，至于收取服务费是否合理，则属于另外的一个法律问题。
