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弃约架改和谈,带刀具不足认定斗殴故意

发布时间:2020/2/14 13:01:19  点击数:

弃约架改和谈,带刀具不足认定斗殴故意
认罪取保候审,回家过年
肖军故意伤害案,经过数月的审理,春节前法官联系我,“经过研究案卷,我认为肖军具有斗殴的故意,你的正当防卫辩护意见不能成立。”我回答:“从整体上看,肖军的斗殴故意已经放弃,其在对方要殴打自己时才叫他人来保护,不能认定为有斗殴故意。”法官:“如果被告人不认罪,我们不会适用缓刑的,你去看守所问问肖军,如果认罪,马上就取保候审,释放回家过年。”我回应:“好的,让肖军自己选择。”次日,我到看守所会见肖军,转达了法官的意见,并重申了我的正当防卫辩护意见。肖军沉思了一伙,语重心长地说:“我现在已经关15个月了,如不认罪一审肯定判我实刑,二审会怎么判,我也不知道,最终要得到无罪判决需要长期斗争,我耗不起,算了吧,我认罪,能早日出去就好...。”实践表明,人身自由被限制后,时间越长,会产出不同程度的紧张、担心、恐惧等情绪,出现无法控制的心慌、胸闷、气促、出汗、腹泻等。出现回避、逃避行为,不愿与人交流,喜欢独处;发呆、麻木,开始吸烟、酗酒,冲动易怒,常发脾气等。我很理解肖军的选择,人身自由最可贵。1月21日,也是2019年农历腊月二十七,法院决定对肖军取保候审。春节后,法院一审判决肖军构成故意伤害罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。
是斗殴故意还是自我保护,辩审不一
本案的争议焦点是肖军的行为是否属于正当防卫,具体而言是肖军主观上是否具有斗殴的故意?为全面了解案情,我们先展示检察院的指控:2018年10月18日晚,因被告人肖军的女朋友张莉莉与被告人彭安奇的女朋友吕美美发生矛盾,肖军、彭安奇约定次日中午双方前往吉安某学院南门小吃一条街摆场子处理此事。次日13时许,肖军纠集陈某等人,彭安奇纠集被告人郭文俊及焦文某等人,双方小吃一条街处见面,因协商未果,彭安奇、郭文俊等人先木棍殴打肖军,肖军遂用随手携带的弹簧刀将彭安奇腹部捅伤,将郭文俊臀部以及右前臂捅伤。经司法鉴定,彭安奇的伤情未重伤二级,郭文俊的伤情为轻微伤。
被告人肖军的辩护人曾庆鸿律师认为,肖军不具有斗殴的故意,符合正当防卫的构成要件,控方指控故意伤害罪不能成立,理由如下:1. 肖军防卫时没有互相斗殴的故意。案发前一天晚上,肖军同意约架后,经胡龙飞劝解,肖放弃打架改为和谈,斗殴合意解除。案发当日,肖一人前往现场,彭安奇一方有9人到场,经胡龙飞主持调解未果后,彭明确表示要殴打肖,肖才叫人来保护自己。2. 控方指控肖军前一天约架,明知要打架仍去现场并携带刀具和纠集人员,主观有斗殴故意,与在案证据矛盾,不能成立。彭安奇明确要殴打肖军后,肖才叫人保护自己,属于私力救济,肖军携带刀具前往现场不足以认定其有斗殴故意。
法院审理后认为,成立正当防卫首先是正在受到不法侵害。经查明,被告人肖军在案发前一晚便与被告人彭安奇约定摆场子,具有互相斗殴的故意,虽经胡龙飞的劝说,同意第二天见面先谈一下能否和解,但互相斗殴的犯意并未消除,案发当日肖军携带刀具前往约定地点,辩护人提出经过胡龙飞劝说,肖军放弃斗殴改为和谈的辩护意见不予采纳。案发当日,肖军、张莉莉、彭安奇先经过胡龙飞主持和解,和解未果后,结合证人胡龙飞的证言“此时双方都在打电话叫人”,证人李康的证言“接到肖军电话要我去学校后山帮忙打架”,足以证明此时肖军正在为互相斗殴做准备,且能够与其他在案证据互相印证,辩护人提出肖军叫人来保护自己的辩护意见不予采纳。肖军纠集郑伊健等人,彭安奇纠集郭文俊及余某坤等人,是有预谋、可预见性的互相斗殴行为,此时的肖军并未受到不法侵害,后肖军持刀反击是与彭安奇、郭文俊打斗中的行为,不属于制止不法侵害,肖军的行为不构成正当防卫。
开放心态,正当防卫适用任重道远
主客观相统一是认定犯罪构成的基本原则。本案的争议焦点是肖军是否具有斗殴的故意,结合案件的发展进程,首先,案发前一晚的约架犯意是否消除?法院认为肖军未明确表示放弃斗殴,并携带刀具前往约架地点,可见斗殴犯意未消除。辩护人认为,经证人胡龙飞劝说,肖军默认和解,带刀具的目的防止对方反悔伤害自己,以求自卫,可见肖军斗殴犯意消除。其次,法院认为,和解未果后,肖军积极电话纠集他人前来帮忙打架,足以证明其为互相斗殴做准备。辩护人认为,肖军是在对方明确要殴打自己的情况下,电话叫人来保护自己,并非参与斗殴,实际上前来的郑伊健等人未带械具,也未动手打架,足以说明肖军没有斗殴故意。为何同样的证据材料,法官、辩护人有不同的理解,这就是辩护的魅力。
根据常理常理考虑正当防卫制度的司法适用。其一,全面整体进行考量,特别是对不法侵害要整体看待,要查明防卫行为的前因后果,考虑防卫人对持续侵害累积危险的感受,而不能局部地、孤立地、静止地看待,将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比。本案中,肖军主动联系彭安奇,双方同意以摆场子的形式解决纠纷,后经胡龙飞劝解,但未彻底放弃斗殴犯意。其二,要设身处地为防卫人考量。我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者,而是要还原到防卫人所处的境遇之下,换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”,设身处地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应,要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为,不仅明显违背常理常情,而且违背基本法理。本案中,彭安奇一方9人前来现场,和解无果后,彭明确要殴打肖,彭又纠集16人,并准备木棍等械具,肖军此时的人身安全受到了危及,肖军叫人来保护自己符合常理常情,王某等人证言说是肖军叫其来帮忙打架,属于猜测性证言,不足认定是为斗殴做准备。其三,要适当作有利于防卫人的考量。正当防卫的实质在于“以正对不正”,是正义行为对不法侵害,依据“邪不压正”的常理常情,也不能将二者等量齐观。本案中,彭安奇一方共26人,至少9人持木棍殴打肖军,肖军叫来的6人自是围观,未持械,未参与斗殴,肖持刀具反击彭一方的人,要适当作为有利于肖军的防卫认定。
综上,尽管最高法院、最高检察院有多个正当防卫的指导案例,在实务中需要消化时间,逐步转变审判理念。
 
附件:肖军故意伤害案一审辩护词。
弃约架改和谈,带刀具不足认定斗殴故意
——肖军涉嫌故意伤害罪一审辩护词
曾庆鸿
作为被告人肖军的辩护人,感谢法庭充分保障其诉讼权利。我建议,肖军不具有斗殴的故意,符合正当防卫的构成要件,控方指控故意伤害罪不能成立。理由如下:
一、肖军防卫时没有互相斗殴的故意
(一)案发前一天晚上,肖军同意约架后,经胡龙飞劝解,肖放弃打架改为和谈,斗殴合意解除
1.证人胡龙飞证实,肖军放弃约架,同意和谈。详见:⑴“打架前一天晚上,我和肖军联系过,彭安奇问我是否认识肖军,我说认识,他们说好像出了什么事要打架,因为当时已经晚上十一二点了,我在宿舍想睡觉,说有什么事明天再说,就睡觉了,我跟肖军说在学校的后山约一下谈谈看什么情况”(见庭审证言笔录P1倒数第2段)⑵“肖军跟说了约架的事情,我当时就说明天要不两边见一下怎么谈,先谈一下能不能和解,肖军当时答应了。”(见庭审证言笔录P2第1段)
2.被告人肖军供述,约架后被胡龙飞劝解改为和谈。详见:胡龙飞打我电话跟我说不要打架,因为他认识彭安奇,也认识我,约定第二天中午见面和解这个事(见卷P42页第1行,庭审笔录P4倒数第6-11行)。
3.被告人彭安奇供述,胡龙飞劝解双方不要打架,改为和谈。详见:“打架前一天晚上,我跟肖军约定摆场后胡龙飞联系了我,说两边都认识,要不第二天看一下双方认个错就算了” (见庭审笔录P7第8-10行)
4.被告人郭文俊供述,肖军不愿意打架。详见:“10月18日日晚上,彭安奇发了一张QQ截图给我,内容是他与肖军的聊天记录,肖军说的意思大概是,他是外面的,不打学生”(见卷P73第6-7行)
(二)案发当日,肖一人前往现场,彭安奇一方有9人到场,经胡龙飞主持调解未果后,彭明确表示要殴打肖,肖才叫人来保护自己
1.监控视频显示肖一人到现场,彭安奇先纠集人,肖军后叫人。详见:⑴视频斗殴正面1(时间点12:20:26),肖军出现,对方是胡龙飞、彭安奇,证明肖军是一人来到现场时。⑵彭安奇一方视角2(时间点12:43:30),彭安奇一方叫来的人开始聚集到亭子内。(时间点13:41:16)离开现场的画面彭安奇一方共26人。⑶视频斗殴正面2(时间点13:12:14),肖军叫来的李康等6人出现,这是彭安奇明确要殴打肖军后,肖军叫人来保护自己,彭安奇一方的人员早已到场。
2.证人胡龙飞证实,一开始,肖军没有纠集人来,和谈未果后彭安奇先提出要殴打肖军。详见:我们三个人去的现场,肖军这边一开始四、五个人,几个女生还有一个男生。我大概劝了十分钟左右,后面彭安奇说等人来,彭口头跟我说既然肖军要出头就打架。(见庭审证言笔录P2-3页)
3.证人张莉莉证实,肖军没有斗殴故意。详见:肖军一个人来现场,彭安奇带了十多人来后,肖才叫人三、四个人来。我离开现场时,我就跟肖军说“你们不要打架”,肖军说“他们不动手,我也不会动手。”(2019年5月31日笔录第2页)
4.证人李康、郑伊健证实,肖军叫他们去现场劝架,并非参与斗殴。彭安奇明确要殴打肖军后,肖军才叫人。详见:李康证言“我接到赵兵电话到现场,肖军这边三个人,肖军说与对面亭子里的人发生了冲突,具体什么事肖军没有告诉我,于是我站在肖军这边,心想打起来时可以劝下。”(见卷P97第1-5行)“我们七人在肖军后面的目的是想劝解,但双方打得太猛,对方人也多,所以我们不敢上去”(见卷P98第4-6行)。郑伊健证言“我大概知道是冲突,我接到肖军电话要我去后山,我当时想着去看一下什么事”(见庭审证言笔录P2),“我到了后山,肖军在路边打电话,我问肖军到底是什么事情,肖军说亭子里有人要打他。过了一会双方人越聚越多”(见郑伊健庭前笔录P2)
5.被告人郭文俊供述,一开始彭安奇一方有9人,说明是有备而来。详见:彭安奇叫我去美食街谈事情,路上遇到王佳鑫等7人,一起吃饭后到亭子里与肖军谈判。(见卷P71最后1段)与肖军关于其到现场彭一方就有七八人的事实互相印证供述。(庭审笔录P4最后)
二、控方指控肖军前一天约架,明知要打架仍去现场并携带刀具和纠集人员,主观有斗殴故意,与在案证据矛盾,不能成立。
(一)案发前一天晚上,肖军确有与彭安奇约架,但经胡龙飞劝解,双方放弃约架改为和谈,控方忽略该事实。该事实有三被告人的供述和胡龙飞证言,上文已经详细阐述。
(二)彭安奇明确要殴打肖军后,肖才叫人保护自己,属于私力救济,并非参与斗殴,具有天然合理的正当性,控方回避了该细节。该事实有监控视频、证人胡龙飞、李康、郑伊健、张莉莉及被告人供述互相印证,上文已经详细阐述。
(三)肖知道彭要打架时,为什么不逃跑或报案?
双方和谈失败后,彭提出要殴打肖,这是一种不法侵害,肖孤身一人,彭一方八九人,彭又在源源不断纠集人员来。报警也来不及,曲濑派出所离现场数公里。肖为什么要逃跑?要求公民面对不法侵害先逃跑,逃跑不及才能防卫,明显意味着正向不正让步、法向不法让步。然而,正不应当向不正让步,合法没有必要向不法让步,和违法犯罪作斗争,是每个公民的权利,也是对于国家与社会的义务。期待公民容忍不法侵害的做法,不符合正当防卫的立法精神。
(四)肖军携带刀具前往现场不足以认定其有斗殴故意
1.带刀是为了防身。案发前,彭安奇提出约架,肖也不认识彭,肖担心没谈成被彭殴打怎么办,带刀是预防不测,符合常理。
2.肖军未主动使用刀具。肖军是在被彭安奇一方棍棒殴打后,才持刀反击,谁打肖就反击谁,并有意用拇指顶住刀刃,说明肖军的防卫是适度的。
3.携带的刀具不并不是管制刀具。刀具已经丢失,无法认定其刀身长度、刀尖角度,故,不能适应《管制刀具认定标准》。
4.肖军随身携带刀具,不影响正当防卫的认定。最高法、最高检有多起类似案例可参考,详见附件。
三、肖军的行为符合正当防卫五要件
1.起因条件:彭安奇一方多人持木棍殴打肖军,其身体健康和生命安全受到侵害,具有不法性、侵害性、紧迫性和现实性。
2.时间条件:肖军持刀反击是针对正在进行的棍棒殴打,不法侵害正在进行。
3.主观条件:具有防卫意识,肖军的人身安全正在遭受现实侵害情况下持刀反击,主观无斗殴故意,上文已经详细阐述。
4.对象条件:针对不法侵害的彭安奇、郭文俊,对象适格。
5.限度条件:没有明显超过必要限度造成重大损害。肖军面临数人持木棍群殴的紧急情况下,彭安奇先持木棍打肖的背部,肖持刀反击彭的腹部一刀,郭文俊持木棍打肖的肩部,肖反击郭的臀部一刀和手臂一刀,彭一方停止殴打后,肖也停止反击,彭一方的刘文杰还持仿真枪恐吓肖。另,肖的反击时有意用拇指顶住刀刃,防止伤害过大。故,肖在数人群殴的情况下,始终处于被动防守的地位,持刀反击的时机、部位、强度符合必要限度。
综上,认定犯罪应当从客观到主观,从违法到责任,行为人是否符合正当防卫,需要整体评价,即分清前因后果和是非曲直,也要设身处地和换位思考,结合天理、国法、常情、常理,不能惟结果论,弘扬“法不能让步非法”之社会正能量理念。最高法推进正当防卫法律制度的正确实施,大力扭转对正当防卫认定的消极保守态度。肖军没有斗殴故意,彭安奇一方聚众斗殴,案情符合【检例第48号】侯雨秋正当防卫案。恳请贵院依法公正判决,认定正当防卫,宣判肖军无罪。
以上意见供参考。
                                  辩护人:曾庆鸿律师
二0一九年十月十日
附件:质证意见、参考案例、权威学说
 
注:本文涉及的人物均为化名,文章仅系本人的办案总结或者学术探讨,其观点不对任何人、任何单位批评或评论。
 

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