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非法经营罪(非法放贷型)释义

发布时间:2020/3/20 11:06:26  点击数:

一、 罪名规定
《刑法》第二百二十五条:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(2019年10月21日施行)第一条第一款:“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”
二、 犯罪构成解析
(一)违反国家规定
1998年6月30日国务院令第247号《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第(三)项:“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;”第五条:“未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”显然上述行政法规明确规定,从事发放贷款属于金融业务活动,须经人民银行批准。否则,按照属于非法经营行为处理。
但是,依据最高人民法院2012年12月26日《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》(2012)刑他字第136号:“我院经研究认为,被告人何伟光、张勇泉等人高利放贷等行为具有一定的社会危害性,但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,相关立法解释何司法解释尚无明确规定,故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”由此可见,最高法院对个人发放贷款行为没有适用《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。因此,有的学者认为,非法发放贷款行为仅适用于金融机构,而不能适用于个人是有依据的。
(二)时间和人数要求
《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条第二款“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。”第三款:“贷款到期后延长还款期限的,发放贷款次数按照1次计算。”
(三)情节严重即立案追诉标准
第一种情形:以超过36%的实际年利率的非法放贷行为,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”,但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不得计入:
(一)个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;
(二)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;
(三)个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;
(四)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
第二种情形:非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近 “情节严重”的数额、数量起点标准,并具有下列情形之一的,可以分别认定为“情节严重”:
(一)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的;
(二)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。
前款规定中的“接近”,一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。
第三情形:黑恶势力非法放贷的,据以认定“情节严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准,可以分别按照第一种情形中相应数额、数量标准的50%确定;同时具有第二种情形规定情形的,可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。
三、 无罪辩护思路
1. 仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金。
2. 放贷年利率小于或者等于36%,则依法不构成非法经营罪。
3. 2019年10月21日之前施行的高利贷行为。
小编:曾庆鸿律师
2019年10月25日

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