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吴国章|涉黑涉恶案件的辩护要点

发布时间:2020/6/9 5:38:08  点击数:

原标题:涉黑涉恶案件的辩护立场与径路
吴国章|涉黑涉恶案件的辩护要点

文/吴国章

一、涉黑涉恶案件面临的辩护困境

2018年中央和国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》。该《通知》明确了这次扫黑除恶专项斗争的总体要求和目标任务。经过两年多的从“严态势”“攻案件”到即将接近尾声的“建机制”,本次“扫黑除恶”已取得“压倒性胜利”。如果不是这次“扫黑除恶”,云南的孙小果或许永远逍遥于灯红酒绿之间,湖南操场埋尸案将永久性尸沉操场,青海日月山埋尸案遗骸难见天日……“扫黑除恶”确实为老百姓提供了充满安全感、获得感、幸福感的社会生态。但是,在实践中也出现了个别不尽人意的司法现象:个别地方为了给本次专项斗争凑数,有关执法和司法机关降低刑事证明标准、拔高案件恶性程度,将普通案件凑数为涉恶案件,将恶势力案件凑数为涉黑案件,这种种“凑数”怪象引起了最高司法机关的高度重视,最高司法机关为此曾多次强调必须“依法扫黑除恶”。在这种司法背景下,律师辩护力量的介入对精准“扫黑除恶”无疑起到非常重要的“校正”作用,也是本次“扫黑除恶”是否依法依政策而行的一个重要标尺。在笔者办理的多起涉黑涉恶案件中,其中有两起因为检察机关听取了辩护律师的意见,将涉黑案件变更为涉恶案件起诉,辩护律师的“校正”作用有所见效。

然而,从律师对本次“扫黑除恶”的辩护立场看,似乎形成了两级非常明显的态度,可以简单称之为“左派”和“右派”。所谓“左派”是指一些辩护律师认为对涉黑涉恶案件的罪轻辩护或无罪辩护与中央“扫黑除恶”政策相背离,辩护活动缺乏政治正当性,为此对涉黑涉恶案件的辩护战战兢兢,如履薄冰,不敢依法实现有效的辩护。所谓的“右派”立场是指个别律师完全无视“扫黑除恶”政策,将本次的刑事政策视为与刑事法律相对立的规范文本,以致在为涉黑涉恶案件辩护时出现了某些偏激的言行。笔者认为,不论是“左派”还是“右派”,都没有正确把握“扫黑除恶”的刑事政策,要么自茧作缚于政策之下,裹足不前;要么游离于政策之外而蜕变为脱离实际国情的无本之辩。两者均需要反思和检讨。

从辩护路径看,对涉黑涉恶案件的辩护似乎也陷入某种说不清道不明的“瓶颈”——明明觉得被告人不构成涉黑涉恶犯罪,但却明明知道无法提炼出摧毁性的辩护观点。对涉黑涉恶案件的辩护,传统的路径就是从黑社会组织、恶势力组织的“四特征”角度出发,将案件事实与“四特征”进行比对,发现和挖掘不相符的案件事实要素,从而提出无罪辩护。但是,随着黑恶组织的历史变迁,传统的黑恶组织已演变成以公司等法人单位为依托的法人组织,法人组织的固有特性与黑恶组织的法律特征几乎重叠,控方可以法人的固有特性取代黑恶组织的“四特征”而轻而易举地指控黑恶犯罪。辩护律师若仍然从传统的“四特征”作为辩护路径,仅仅是为控方重复“四特征”而已,实属徒劳。为此,如何冲破涉黑涉恶案件的辩护瓶颈,确保精准“扫黑除恶”是辩护律师需要深思的一个话题。

二、涉黑涉恶案件的辩护立场

在“扫黑除恶”专项斗争中,执法、司法机关是以刑事政策为工作平面的,辩护律师为了实现有效辩护,为了取得与执法、司法机关共同的话语体系,必须将自己处身于相同的规范用语之中,就必须得从“扫黑除恶”政策平面入手,既不游离也不窒息;辩护律师只有充分把握刑事政策,才能找到与执法司法机关正常对话的规范平台,才能在同一语境下有效沟通。不但如此,辩护律师充分运用“扫黑除恶”政策还能提高辩护的政治正当性,为自信辩护提供支撑。所以,在涉黑涉恶案件的辩护中,笔者在发表辩论意见之前,一般都会如下文一样表达了自己的辩护立场:

本次中央提出的“扫黑除恶”刑事政策,得到了老百姓的积极拥护和强烈支持,目前也取得了可喜的阶段性成果,老百姓的安全感、幸福感和获得感明显提升。本律师也坚决拥护与支持本次的专项斗争。正如本案我们所看到的,各被告人实施的犯罪行为确实恶劣,犯罪情节确实令人发指,我们对此表示强烈的谴责。但是,我们绝不能因为痛恨某类犯罪也不能因为犯罪情节恶劣而随意降低刑事案件的证明标准,或随意拔高案件的“黑恶程度”,本案是否属于恶势力集团案件,我们必须在精准解读中央刑事政策的前提下作出精准的判断。否则我们就会违背中央的扫黑除恶刑事政策,也背离了中央关于全面依法治国的战略要求。

根据中央关于“扫黑除恶”文件的规定,本次“扫黑除恶”专项斗争明显不同于以往的打击黑恶犯罪斗争,因为这次专项斗争是在中央提出的坚持全面依法治国战略的背景下进行的,中央要求要理性、依法地进行“扫黑除恶斗”争。从中央关于“扫黑除恶”《通知》中提出的把好“四关”,即把好“证据关、事实关、法律关和程序关”,到全国扫黑除恶专项斗争第二次推进会上提出的“三个精准”,即精准理解法律政策,精准认定案件事实,精准适用法律条款,都反映了本次“扫黑除恶”的法治理念;从《通知》中提出的“确保每个案件都办成铁案”到第二次推进会提出的“确保每一起案件都办成经得起法律和历史检验的铁案”,充分说明了此次“扫黑除恶”要真扫真打,黑恶案件不充数,黑恶标准不降低。最后再到全国“七刑会”提出的审理刑事案件应当顺应“天理国法人情”的现代司法理念,最高司法机关要求我们审理刑事案件要遵循基本人性,要摸良心察社情顺民意。基于这样的刑事政策,本律师在积极拥护专项斗争的同时,为确保依法扫黑除恶、精准扫黑除恶,也为确保将涉黑涉恶案件办成经得起历史和法律考验的铁案,现发表关于本案不属于黑恶案件的辩护意见,请合议庭充分考虑本辩护人的辩护意见,对本案作出公正的经得起历史和法律检验的判决。

三、关于涉恶案件的辩护思路

(一)关于恶势力团伙的法定标准

2019419日两高两部共同颁布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题指导意见》(以下简称《指导意见》)第2条列举了恶势力的9个认定标准,在这9个标准中,实际包括两种情形:第一种情形是构成恶势力团伙的要件标准;第二种情形是恶势力团伙的例外情形,即与恶势力团伙相似但不构成恶势力团伙的例外情形。

第一,关于要件标准。综合《指导意见》第4-12条之规定,构成恶势力团伙必须同时具备本质特征要件和外部要件特征这两个要件特征。其中本质要件特征必须表现为“为非作歹”“欺压百姓”;而外部特征则必须同时具备“组织特征”“行为特征”和“危害特征”等三方面的特征,其中行为特征必须具有暴力性、公开性和区域性,具体构成要件见图所示。

 

图1

 

如上图所示,所谓的“为非作歹”“欺压百姓”说明了恶势力团伙的不法行为及其对象必须具备如下条件要求:其一,行为的随意性。为非作歹的字义是指行为人为了逞强争霸而肆意妄为,一般没有前因,即具有随意性;其二,为非作歹行为的对象不具有特定性,任何妨碍恶势力发展壮大的人均可能成为恶势力团伙的侵害对象。以上两个特征是区分恶势力违法犯罪行为与一般违法犯罪行为的根本标准。

第二,关于例外情形。《指导意见》规定了两种例外情形:其一,《指导意见》第5条的规定,即“单纯为牟取不法经济利益而实施的‘黄、赌、毒、盗、抢、骗’等违法犯罪活动,不具有为非作恶、欺压百姓特征的,或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动,不应作为恶势力案件处理”。其二,第8条的规定,即“恶势力还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众‘打砸抢’等违法犯罪活动,但仅有前述伴随实施的违法犯罪活动,且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的,一般不应认定为恶势力”。

综上可见,认定恶势力团伙必须具备核心要件即为“非作歹”和“欺压百姓”。如果行为人实施某一违法犯罪行为是事出有因的或仅单纯为谋取不正当利益而实施违法犯罪活动的,则不能认定为恶势力团伙。

(二)对案件不属于恶势力组织的论证

从传统的“四特征”进行瓦解论述外,更应当着重从本质特征、外部特征和例外情形进行论证。

1.从本质特征看,本案违法犯罪行为具有随意性,对象具有特定性。(1)论证违法犯罪行为不具有随意性。(2)论证行为对象具有特定性。

2.从外部特征看,本案违法犯罪行为不具有公开性和区域性。(1)论证不具有公开性。(2)论证不具有区域性。

3.从例外情形看,符合例外情形。(1)论证本案违法犯罪行为确实属于事出有因。(2)论证本案违法犯罪的目的是单纯为了获取不法的经济利益。

四、黑社会案件的辩护思路

对于黑社会案件的无罪辩护,律师一般也是从黑社会组织的“四特征”为切入口,逐一瓦解控方关于黑社会组织的指控。但是,从司法实践看,“四个特征”的构成要件过于空泛,容易使黑社会案件陷入“口袋化”,辩护效果呈“空泛化”。而且在这一轮的“扫黑除恶”斗争中,多数的黑恶势力是依托公司等单位进行的,单位本身所具有的组织性,使得公司化的管理模式与黑社会组织具有重叠性,如果简单地从传统的“四特征”角度对黑社会组织作无罪辩护,显得力不从心、苍白无力。笔者结合多个省市“关于办理黑社会组织犯罪案件的证据指引”的规定,认为在实践中应当将“四特征”细化和子目化,直至将子目化的模板与案件实际情节、细节对接,真正将案件素材作为血肉融入到“四特征”的框架之内,使得辩护内容既清晰又丰满。

(一)关于组织特征

黑社会性质组织的组织特征必须同时符合以下子目:一是目的性特征——以犯罪为目的;二是稳定性——组织具有逐步发展壮大的过程;三是规模性;四个层级性;五是纪律性。

1.关于目的性

黑社会性质组织是以犯罪为目的而成立的非法组织,组织的基本基因就是犯罪;如果成立某个公司不是以犯罪为目的,则当然不属于黑社会性质的组织。

(1)从公司本身看,××公司成立的目的是为了正常的经营活动,不是为了犯罪。

(2)从个人角度看,××公司所有员工加入公司的目的不是为了参与违法犯罪。

2.关于稳定性

所谓黑社会组织的稳定性是指黑社会组织有稳定的势力,由一个从恶势力发展而成的稳定过程;有稳定的骨干分子,有连续的违法犯罪行为。其质证和辩论的重点在于:是否有形成组织的相关证据,包括形成的时间、地点、原因、经过,标志性事件的时间比如仪式或活动,首次共同犯罪的事件;有否坐大成势过程的证据,包括成员加入时间、原因、仪式,犯罪组织纠集的过程等;有否内部身份认同感的证据;有否定期或不定期开会、聚餐的证据;有否固定或活动场所的证据;有否购买、保管和使用作案工具的证据。但是本案中,完全没有上述的证据材料,显然不足以证明组织的稳定性。

3.关于规模性

所谓规模性,是指成员较多,而且比普通犯罪集团的人员要多。如果仅简单从人数看,任何一个公司的员工数量都会达到“人数较多”的规模标准,突破这个角度的无罪辩护往往陷入“瓶颈”。但是犯罪不仅仅看外在客观表象,必须同时看主观心态,只有在主客观相一致情况下,才能认定某种犯罪行为,所以辩护律师只有挖掘“人数”的表象冻土,深入主体的内心世界,才能找到辩护的突破口。如果××公司员工主观上并不是为了违法犯罪而聚集一起,其聚集一起所达到的规模性不具有犯罪的目的性,所以,规模性没有任何刑法意义。

 

4.关于层级性

所谓的层级性是指组织内部各人的身份地位明显不同,有明确的首要分子、稳定的骨干分子、积极参与者和一般参加者,这些人形成金字塔性的组织关系架构,等级森严,上下级绝对服从。

(1)论证层级性的核心涵义。从表面看,黑社会组织的层级性与公司化管理的组织架构层级性极其相似,只有首先厘清两者在法律性质上的迥异,才能从“内核”上论证黑社会组织的“层级性”——黑社会层级性主要表现为人身的附属性或控制性,而公司化管理只是管理上的层级性。

(2)分析公司投资者与首要分子的联系与区别,否定其首要分子地位。某某系××公司的投资者、董事长,其处于最高地位是公司法所规定的,也是经验法则所决定的。公司员工之所以听从法定代表人的调遣,也正是其作为公司法定代表人所决定的。

(3)分析中层管理者与积极参加者的关系与区别。岗位职责是公司管理的正常设置还是为了违法犯罪?是执行公司正常决策还是受领违法犯罪的任务?

(4)分子普通员工与一般参与者的关系与区别。有没有正常作息时间?有没有身份的依附关系?有没有固定的工资和报酬?

5.组织的纪律性

所谓纪律性是指黑社会一般有自己的帮规、纪律或者约定俗成的规矩等,比如内部规定下级必须服从上级,明确禁止了成员可以做什么、不可以做什么,对成员如何进行奖惩等。纪律的作用是为了达到对组织成员的人身控制,确保成员绝对服从组织管理,确保组织有更强的违法犯罪执行力。

(1)分析公司规章制度与黑社会帮规的区别。

(2)分析各次会议或聚集的内容是否涉及违法犯罪。

(3)分析公司的人事制度和作息制度。××公司员工按国家机关单位一样的作息时间正常上下班,下班以后员工的人身自由,并没有受到公司的控制。公司员工也进退自由,认为在公司上班不划算的可以随时辞职,并没有受到公司的控制。

(二)关于行为特征

黑社会组织的行为特征具体可细化为三个子目:一是行为对象不特定性;二是行为内容的暴力性;三是行为协调的组织性。

1.行为对象的不特定性

黑社会组织是由恶势力发展而来,而恶势力违法犯罪的对象具有不特定性特征,黑社会组织的违法犯罪对象当然也具有同样特征。

2.行为内容的暴力性

黑社会组织违法犯罪行为的最大特点是其行为具有暴力性和残忍性,即使在软暴力语境下,其实施的滋扰、纠缠、哄闹等软暴力行为也足以致人于精神崩溃的境地;同时软暴力也是必须以硬暴力尤其是各种暴力工具,比如管制刀具、枪械等为支撑的。

1)有否可以证明实施硬暴力的证据?在某些涉黑案件中,没有一把管制刀具,没有一根棍械,没有对任何人实施过殴打行为,没有一个被害人受过轻微伤。是否称得上黑社会组织呢?

2)有否证明实施软暴力的证据?黑社会组织意义上的软暴力或司法解释中所称的“软暴力”具有不间断性和持久性,其目的是通过长时间的滋扰、纠缠、哄闹,使得对方不耐烦、害怕、不安而就范。如果所谓的“软暴力”显然不具有持久性,而是具有偶发性和短暂性,则是否可以认定为黑社会组织的“软暴力”呢。

3.行为协调的组织性

黑社会组织行为的组织性是指黑社会组织实施违法犯罪活动时,其行为具有预谋性、规划性、内部协调性、对外统一性等,甚至连对违法犯罪之后的逃匿、逃避法律制裁等后果都作了周密的谋划与安排。正因为违法犯罪这一“内核”决定,协调过程中的多数环节均感染了违法犯罪的“病毒”,体现了违法犯罪的连贯性。而公司化管理的协调性是职责分工的结果,其在多数环节上不会表现违法性或犯罪性,

(三)关于经济特征

黑社会组织的经济特征表现为具有一定的经济来源、经济用途用于黑社会的维持与发展、具有一定的经济实力。

1.经济来源是否具有合法性

黑社会组织的经济来源于三种渠道:一是通过违法犯罪聚敛钱财;二是由成员或其他单位、个人提供的资助;三是以黑社会组织名义通过持股、控股、参股等方式获得的合法收入。前两种收入为非法经济来源比较好理解,但对于第三种的合法收入,为何被认定为黑社会组织的经济来源呢?这是因为投资主体以及投资来源的违法性,导致其收入的违法性;如果投资主体不是黑社会组织,而是其他合法主体,则其合法收入当然不具有违法性。

2.经济利益用途是否具有合法性

黑社会组织的经济收入主要用于豢养组织成员、违法犯罪活动开支和培植保护伞等。

1)有否于购买作案工具。有否查扣到作案工具,公司财务账簿是否有记录购买作案工具的支出。

2)财务账簿有否关于为可能被追究法律责任的人员提供经费、抚恤金等的记录。

3)财务账簿有否关于向国家工作人员行贿的记录。

4)公司向员工发放工资是属于各员工的正当收入,还是用于违法犯罪活动的开支或用于豢养下属的开支。

3.是否具有一定的经济实力

黑社会组织必须具有一定的经济实力,才能够保证该组织的持续发展。如果某个公司被债务人赖账,大量借款本金血本无归,公司经营亏损,而且债台高筑,这是否属于我国刑法意义上的黑社会组织吗?

(1)分析公司的账户余款;(2)分析各主要被告人的账户余款;(3)分析公司债务;(4)分析公司被废债权;(5)分析公司是否获利。

(四)关于危害性特征

黑社会组织犯罪的危害性特征主要表现为培植了保护伞、称霸一方,形成非法控制或严重影响。一般情况下控方会列举出下述的危害性结果:造成×名被害人被迫变卖房产抵债、×名被害人产生自杀念头、×名被害人婚姻家庭受影响、×家公司濒临破产。可针对控方的列举逐一进行反驳。

1.对案涉借所谓被害单位的调查与分析

1)分析这些被害单位借用高息资金的背景与目的。

2)调查这些被害单位在本案高息借款之前,是否已经濒临破产或倒闭,比如存在欠税、被列为失信名单、有多个被执行案件、有欠薪案件等等。

2.对所谓自杀的调查与分析

所谓的自杀,其原话是什么?或许仅仅是被害人提到说当时自己想死的心都有,这可能仅是一句口头禅,或者确实是因为其他各种原因导致发出的感慨。然而就是一句口头禅、一句感慨,却可能成为认定被告人构成涉黑犯罪的证据!所以需要探索被害人原话以及背后复杂的感情世界并因此而发出的感慨情绪。

3.对所谓家庭受影响的调查与分析

探究所谓的被害人婚姻家庭受到影响,究竟是什么样的影响?有没有这方面的证据?婚姻家庭是如何受到影响的有否证据?即使这些婚姻家庭发生变故是事实,但具体是何种原因造成的,有否证据?    

4.对房产遭遇变卖的法律分析。

1)是商业风险还是犯罪结果?

2)重点分析刑民交叉中的一些问题,比如非典型抵押中的占有与刑法上的非法占有问题、收取高利贷利息与刑法上的非法占有问题等。

5.有没有形成称霸一方的局面

所谓称霸一方,是指:为争夺势力范围而逞强争霸;在一定区域具有较强的知名度;不断非法插手民间纠纷,充当民间法官;非法干预社会管理;侵蚀基层政权,介入基层选举。可以对照案件事实,分析是否存在形成称霸一方的事实。

6.有否形成非法控制或造成严重影响的事实。

黑社会组织最明显的特征是最终形成对社会一定行业、一定区域的非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。对于这些所谓的危害后果,要分析是否有充分证据证实?还仅是牵强附会?或属于人为夸大?这些事实是属于民事纠纷的法律后果,还是属于犯罪行为施害下的后果?仅属于个别民事主体之间的纠纷,还是影响到一定区域、一定行业领域的非法控制或者严重影响?

(五)有否“四个特征”的逻辑关联性

“四个特征”也好,有关“证据指引”也好,以及本文提到的“四特征”子目化也好,虽然在一定程度上有助于指引侦查机关全面收集有罪证据,也有助于法庭的举证质证次序化,但在另一个维度却造成了司法机关按照“证据指引”或“子目化”进行定罪的客观归罪的严重后果:司法机关先是将黑社会组织犯罪案件所需要的证据进行分解,形成证据清单,然后由侦查机关根据清单而按图索骥进行取证,只要证据符合清单所列标准的,就被认为符合定罪标本,而不顾证据之间的关联以及证据背后的被告人主观状态。鉴于实践中客观归罪、有罪推定的种种错误做法,两高两部在《办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第3点中特别强调了,“应根据立法本意,认真审查、分析黑社会性质组织‘四个特征’相互间的内在联系”

“四个特征”内部应该是什么样的关联呢?笔者认为,四个特征的内在联系模型应该是这样的:组织特征是基础,行为特征是手段,经济特征是目的,危害性特征是结果;即黑社会组织必须以违法犯罪为手段,违法犯罪是黑社会组织赖以成立和发展的基本手段;而黑社会组织的最终目的是为了达到非法敛财和社会控制局面,为达到这种目的必然出现了严重破坏社会经济和生活秩序的结果。据此可以比对涉黑案件中的所谓四个特征,除了清单化的各自独立存在之外,要深入探究四特征之间是否存在内在逻辑的必然关联?比如,对于××公司的成立及发展,控方有否证据证明其通过违法犯罪完成的,有否证据证明其成立的目的就是为了违法犯罪?对于××公司的经营行为,控方有否证据证明是为了达到对一定行业或一定区域范围的控制,有否证据证明××公司已经达到非法控制的结果?但是,多数情况下,控方所称的“四特征”是支离破碎的,是块状的独立的构件,只有从这些独立的构件之间不具有构罪的逻辑关系进行充分的论证,才能摆脱“四特征”有罪束缚,实现有效辩护。

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