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生产、销售伪劣产品罪的无罪辩点

发布时间:2020/6/18 12:49:40  点击数:

生产、销售伪劣产品罪的无罪辩点

生产、销售伪劣产品罪的无罪辩点
文/金尘

 

生产、销售伪劣产品罪是刑事案件中比较常见的罪名,主要打击为牟取不法利益,故意生产、销售伪劣产品,破坏市场经济秩序、损害消费者利益的行为。

随着经济的繁荣发展,消费能力的日益增强,生产、销售规模也不断扩大。行为人一旦触及生产、销售伪劣产品罪,销售金额通常会比较高,面临很重的刑事处罚。

近些年,最为著名的生产、销售伪劣产品案件之一就是徐昕教授领衔辩护的鹿邑轮毂案。17名青年回乡鹿邑县自主创业,回收废旧轮毂翻新后销售,却被办案机关指控构成生产、销售伪劣产品罪,涉案金额高达数千万元,最高可能面临无期徒刑的严重刑罚。该案是典型的无罪案件。徐昕教授关于该案的史上最短无罪辩护词在网上广为流传,用短短四句话即说清了案件的无罪之处,堪称经典。该案于六月中旬即将再次开庭,相信定能取得无罪结果。笔者近期有幸参与了鹿邑轮毂案的研究和辩护工作,由此也产生了对生产、销售伪劣产品案件无罪辩护的思考。

通过公开的裁判文书检索,近三年来,法院裁判生效的生产、销售伪劣产品案件数量分别为:2017年3433件、2018年3609件、2019年4166件。同期,检察院决定不起诉的生产、销售伪劣产品案件数量分别为:2017年140件、2018年247件、2019年36件(部分尚未上传公开)。虽然,因为部分文书未上传、公开,这一统计数据并不完全准确。但足以反映,该罪的不起诉率最高在5%左右,如果算上侦查机关未移送审查起诉的案件数量,无罪率应当更高一些。

笔者在下文中,将通过检索、分析该罪的不起诉文书,总结归纳该罪的一些无罪辩点,以供参考。

一、没有生产、销售伪劣产品的主观故意

生产、销售伪劣产品罪的责任形式为故意,行为人必须是明知其在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,会破坏市场经济秩序、损害消费者利益,仍然进行生产、销售。本罪的故意包含直接故意和间接故意。行为人主观是否明知产品的“伪劣性”,是否具有主观故意,是入罪与否的要件,也是无罪辩护的要点。

1、因被他人隐瞒、欺骗,不明知案涉产品系伪劣产品

生产、销售伪劣产品经常涉及上下游犯罪或共同犯罪。在上下游之间、共犯之间,如果存在对产品伪劣性的隐瞒、欺骗,下家或共犯不明知其生产、销售或帮助生产、销售的对象是伪劣产品,其应当不构成犯罪。

上下游之间的隐瞒、欺骗比较常见。疫情期间,全国很多连锁药店或个人都牵涉到销售假口罩的风波之中。有些确实构成犯罪,但也有很多药店和个人虽进行了转售,却是被上家隐瞒、误导、欺骗,以为上家销售的是合格口罩,客观上也是受害者,并不构成犯罪。

共犯之间的隐瞒情形,可参见常鼎检刑检刑不诉〔2017〕149号不起诉决定书。该不起诉决定认为,朱某某系林某某出资邀请其陪同一起运输,但根据林某某的证词证实其并没有告知朱某某运输的系伪劣香烟,且车辆的装载朱某某也没有参与,现有证据证实被不起诉人朱某某主观上并不明知林某某运输的是伪劣假烟。因此朱某某不应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

2、现有证据不足以认定行为人主观明知

对于行为人主观明知的认定中,有证据直接证明其不明知的情形较少。更多时候,办案机关无法认定其明知系因现有证据不足,无法达到确实、充分的证据标准。

例如,湖检公诉刑不诉〔2017〕54号不起诉决定书认为, 本案经本院审查并二次退回补充侦查,本院仍然认为本案证据不足,犯罪主观故意方面缺乏必要的证据予以证明,不符合起诉条件。

此外,笔者还查找了一些虽以证据不足未认定其主观明知,但也存在其它有利或不利事由的案例。

(1)长期抽检为合格产品,仅一次抽检不合格,且无证据证明其明知

质量监督部门定期会对企业生产产品进行抽检,如果存在质量不合格,企业依法接受行政处罚,严重的可能会涉嫌生产、销售伪劣产品罪。虽然每批产品的抽检以当次为准,但以往长期抽检合格的事实对于判断行为人是否具有主观故意可以起到一些侧面证明作用。若无直接证据证明行为明知,不排除生产失误或技术、设备问题导致的部分产品不合格。

案例可参见崇检公诉刑不诉〔2017〕12号不起诉决定书。该不起诉决定认为,2016年3月31日,平凉市质量技术监督管理局在对李某公司库房内存放的300吨“陇东宝”牌有机肥料,进行了产品质量部分随机抽样,并于2016年4月7日委托甘肃省产品质量监督检验中心进行检验, 经甘肃省产品质量监督检验中心检验为不合格产品。另查明,李某公司所产化肥,分别于2014月12月11日、2015年12月14日、2016年8月5日、2017年3月5日、2017年6月7日,经中华供销合作总社兰州化肥农药农膜商品质量监督检验测试中心检验为合格产品;2017年6月1日,经甘肃省煤炭化工产品质量监督检验中心检验为合格产品。现有证据无法证明李某是在明知其公司所产化肥为不合格产品的情况下进行销售,因此李某没有生产、销售伪劣产品的主观故意,不应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚

(2)虽未对产品质量尽到谨慎注意义务,但结合现有证据不能推定其明知

淅检公诉刑不诉〔2017〕10号不起诉决定书认为,虽然经抽样送检发现其销售的柴油不符合质量标准;丁某某也供述其未向产品生产销售商索要产品检验证明,但是,丁某某所销售的柴油系山东东明石化公司的产品,虽然其未对产品质量尽到谨慎注意义务,但结合现有证据尚不能推定其明知不合格产品而以不合格产品冒充合格产品进行销售的主观故意。另外,在两次退回补充侦查中,我们要求侦查机关调取山东东明石化公司的经营许可及资质等相关材料,以及王某某从东明石化进货的其他凭证,但经两次退查侦查机关均未能提供。综上,现有证据仍不能充分证明丁某某主观具有销售伪劣产品的故意。

(3)仅有行为人的供述,没有其它证据,且其供述反复,不足以认定明知

常鼎检刑检刑不诉〔2018〕2号不起诉决定书认为,鼎城区公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。这批烟的外包装进行了伪装,不能直接看出是假烟,现认定孙某某明知是假烟而运输的证据只有其自己的供述,且供述不稳定,第一次供述不知道运输的是假烟,第二次供述明知运输的是假烟,是老板贾现军告诉他的,但贾现军一直不承认自己是货老板,也不承认自己告诉过孙某某运输的是假烟,且孙某某现以翻供。这批烟是从河南省运往云南省的,公安机关没有查找到这批烟的发货人,也没有查找到接货人,故认定孙某某明知是假烟而运输的证据不足,本案不符合起诉条件。

(4)存疑应有利于行为人,不能轻易推断为明知

在司法实践中,对于主观明知的认定,一般是结合行为人职业、从业经历、购销双方商谈内容、购销方式与价格,货物样式与包装等证据,作出综合判断。
最高法、最高检在办理妨害疫情刑事案件答记者问中指出,具有下列情形之一的,一般可以认定行为人明知,但确有相反证据的除外:(1)明知是没有生产商厂名、厂址、产品质量检验合格证的“三无”口罩而予以销售的;(2)委托生产厂商生产假冒伪劣防护用品的;(3)曾因制售假冒伪劣防护用品受过刑事处罚或者行政处罚,又销售伪劣口罩的;(4)明显违背惯常交易习惯储存、运输、交付涉案口罩的;(5)无正当理由涂改、调换或者覆盖商品的标识、包装,伪造、涂改产品说明书、合格证明等材料的;(6)从非正常渠道进购口罩,且价格明显低于市场价格的。

这实际上属于司法实践中根据客观行为判断或推断其主观明知的情形,具有合理性,但在适用时仍应当谨慎把握,存疑时应有利于行为人,不能轻易推断为明知。

例如,安市汉检公诉刑不诉〔2018〕4号不起诉决定书认为,虽然林某某是借用武汉康吉达医疗器械公司销售二类、三类医疗器械的资质销售的医疗设备,且其上家王某某也无GE-E8彩超机销售代理权、设备来路不正、不符合医疗器械注册管理相关规定。但现有证据不能证实林某某、黄某某当时明知是不合格医疗器械产品而故意冒充合格产品销售给华西医院;林某某与黄某某签订购买医疗设备购销合同,黄某某与李某某签订医疗设备购销合同的价格没有明显低于市场最低价,不能推断为明知。

3、行为人虽知商品系假冒商标,但不知商品系伪劣

对于行为人主观故意应当作出准确区分。当行为人仅具有商标侵权的主观故意,而无销售伪劣产品的主观故意时,可以从主观角度切入,进行定性辩护、轻罪辩护。

苏园检诉刑不诉〔2018〕5号不起诉决定书认为,被不起诉人谢某某虽然明知蔡某某等人贴商标销售上述假冒注册商标的商品,但其并不明知商品本身是假的,不具有销售伪劣产品罪的主观故意,不构成销售伪劣产品罪。且目前证据无法确定被不起诉人谢某某知道蔡某某等人贴商标的确切时间,无法确定具体的经营数额。苏州市公安局吴中分局认定的犯罪事实不清、证据不足。不符合起诉条件。

二、无法鉴定或鉴定意见不能证明案涉产品的伪劣性

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,对于案涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

在大部分生产、销售伪劣产品案件中,案涉产品是否系伪劣产品都需要进行鉴定。如果无法鉴定或鉴定意见存在问题,无法证明案涉产品是否伪劣,该罪就无法构成。因此,律师应当重点审查鉴定意见,主要可以关注鉴定标准、鉴定检材、鉴定程序等问题。

1、鉴定标准

根据《产品质量法》《标准化法》等法律法规的规定,对于相关伪劣产品的认定,原则上应当优先以强制性标准或者产品注明的质量标准为依据。因此,如果案涉产品注明了国家标准、行业标准,或者注明的质量标准高于国家标准、行业标准的,应当按照其明示的标准判断是否属于合格产品。如果案涉产品未注明质量标准,或者注明的质量标准低于国家标准、行业标准的,则应当按照国家标准、行业标准判断其是否属于合格产品。

但鉴于产品复杂多样,标准也是变化频繁,可能出现案涉产品没有对应的鉴定标准或者鉴定标准适用错误、存疑的情形。

(1)案涉产品无鉴定标准

如果案涉产品无法确定鉴定标准,自然不能认定为伪劣产品,行为人不构成生产、销售伪劣产品罪。例如,谷检诉刑不诉〔2018〕51号不起诉决定书认为,经甘谷县质量技术监督局、甘谷县食品药品监督管理局工作人员现场检查核实,该两台机器均无产品名称、无执行标准、无厂名厂址。涉案的美容设备及相关产品是否为伪劣产品、具体的数量及销售价格存疑,不符合起诉条件。

(2)鉴定标准适用错误、存疑

如果案涉产品适用错误的鉴定标准得出不合格的鉴定意见,该意见不能作为定案根据。办案机关只能适用正确的鉴定标准重新鉴定,根据新的结果认定案涉产品是否属于伪劣产品。但如果案涉产品的鉴定标准存疑,则应当存疑有利于被告人,适用对其有利的鉴定标准。

例如,溪检公诉刑不诉〔2017〕3号不起诉决定书认为,虽然王某某销售的柴油经通化市产品质量检验所检验,依据GB19147-2013车用柴油(IV)标准,硫含量不合格。但案涉加油站是否属于农村加油站存在疑问,依据发改能源[2016]349号《关于进一步推进成品油质量升级及加强市场管理的通知》中规定,农村加油站可以销售普通柴油。案涉加油站所销售柴油,依据国III标准普通柴油鉴定,硫含量合格。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零四条,据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实,不符合起诉条件。

2、鉴定检材

(1)检材缺乏必要参数、报告,无法鉴定


根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条的规定,送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的,鉴定意见不得作为定案根据。

作为检材的产品本身不完整或被污染,鉴定结果自然不准确,也缺乏证明力。

如果,检材本身没有瑕疵,未被污染,但缺乏必要的参数、试验报告等材料,也属于一种不完整的情形。在这种情况下,即使有正常的检材,也仍然无法进行鉴定。例如,扬检刑二刑不诉〔2019〕1号不起诉决定书认定,吴某某先后两次向上海**信息科技有限公司采购了共40台**牌HPD9**型谐波保护器,冒充**牌HPD**型的谐波保护器后,以2万元每台的价格出售给江苏**电气设备有限公司,共计得款人民币80万元。因上海**智能科技有限公司无法提供HPD9**型谐波保护器相关的试验报告,故鉴定机构未能对该产品是否属于伪劣产品进行性能鉴定,因此也无法认定吴某某涉嫌销售伪劣产品罪。

(2)检材取样有限,无法证明全部产品的伪劣性

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条的规定,对鉴定意见应着重审查检材是否充足、可靠。

如果检材取样有限,明显不充足,鉴定意见虽具证据资格,但缺乏证明力,不能证明案涉产品全部系伪劣产品。

例如,册检公诉刑不诉〔2018〕9号不起诉决定书认为,案发后,公安民警在李某某下家批发商周某乙处查获复混肥料14吨(每吨1,100.元,价值15,400.00元)。办案人员从上述扣押物品中分别抽取样品共六份,经贵州省产品质量监督检验院检验:被抽样送检的样品检验结果均不符合GB15063-2009《复混肥料(复合肥料)》标准低浓度技术要求,实物质量不合格。但周某乙仅是李某某多个批发商之一,其处被查扣的肥料数量有限。现有证据仍然不能证明李某某经营的公司在租用黔西南州某化肥有限公司生产经营农用肥料权及工厂期间,生产、销售伪劣的复混肥料的金额是否达到立案标准。

3、鉴定程序

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条的规定,鉴定程序违反规定的,鉴定意见不得作为定案根据。

广义的鉴定程序问题涉及很多方面,包括取样、保管、移送、接收、鉴定过程、鉴定机构、鉴定人等。鉴定程序问题如果可以说明、补正,不会影响鉴定意见的证据资格、证明力。鉴定程序问题如果无法说明、补正,则可能导致鉴定意见不能作为定案根据。比如鉴定机构没有相关资质,其鉴定意见自然不能采信。律师在对鉴定意见质证时,可以将鉴定程序问题和实体问题一并提出,增强说服力。

在武检公诉刑不诉〔2017〕1号不起诉决定书中,检察机关认定认定案涉有机肥属于不合格产品的证据不足,理由之一就是程序问题。2015年10月30日抽检样品时只有武定县质监局一人参与抽检,该局所提供的情况说明证实执法程序存在瑕疵。此外,还存在检验报告相互矛盾和检材取样有限的问题。一方面,案涉产品曾被两次送检合格,与侦查机关据以认定属于不合格产品的检验报告互相矛盾;另一方面,本案抽检样品不具有全面性,代表性,所抽检的样品仅能够证实两个点的有机肥是不合格产品,且其它点的有机肥已全部发放给农户使用,已不具备再次抽检检验的条件。鉴于上述程序问题、实体问题,检察机关经过补充侦查,仍无法证实该批有机肥全部属于不合格产品,决定不起诉。

三、销售金额达不到立案标准

生产、销售伪劣产品罪定罪量刑的标准是销售金额。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第十六条规定,生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)伪劣产品销售金额五万元以上的;(二)伪劣产品尚未销售,货值金额十五万元以上的;(三)伪劣产品销售金额不满五万元,但将已销售金额乘以三倍后,与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。

如果根据在案证据,案涉伪劣产品的销售金额达不到立案标准或无法认定的,行为人应当无罪。

1、销售金额及未售金额均达不到立案标准

茶检公刑不诉〔2018〕61号不起诉决定书认为,陈某某通过进购假烟,并对外向他人出售,累计销售金额23400元,涉嫌的犯罪金额没有达到立案的标准,同时未销售的金额也未达到15万元的立案标准。该案经过公安机关一次退补侦查,仍未查清犯罪事实,因此该案属证据不足,不符合起诉条件,同时也无二次退回补充侦查的必要。

2、共犯所涉销售金额达不到立案标准

共同犯罪中,有的共犯,特别是从犯,其仅对个人所参与的生产、销售伪劣产品数量、金额承担责任。即使主犯销售金额够罪,但从犯的销售金额可能达不到立案标准或无法认定。

例如,常武检公诉刑不诉〔2017〕246号不起诉决定书认为,刘某某、陈某丙系陈某甲工厂技术指导人员,两人负责帮陈某甲工厂组装烟机。2016年8月31日,陈某甲的工厂被查获,现场扣押五台烟机,经鉴定,陈某甲所持有的涉案的五台烟机价值102余万元。刘某某在陈某甲工厂组装的机器未达到立案追诉标准,在陈某乙工厂组装的机器设备无法查实去向,全案证据无法认定刘某某涉案的具体金额,不符合起诉条件。

3、在案证据相互矛盾,销售金额无法认定

鼓检公诉刑不诉〔2018〕118号不起诉决定书认为,张某丙对销售数量做过两次供述,一次为4万元,一次为20吨6万元,其余笔录均拒签。陈某甲供述大约30吨9万元。张某丙在检察机关翻供未销售这么多数量假饲料,只有4吨。陈某甲在检察机关翻供不知道销售的价格。补侦后最后一份笔录也拒签。被害人张某乙指认其从15年4月至10月都在被不起诉人张某丙处购买饲料,每月10吨,共50吨,金额15万元。公安机关采信被害人陈述来认定本案犯罪金额。本案中犯罪金额认定仅有口供(有转账记录仅不到2万元),且三人讲述均不一致。同时,上述口供均存在瑕疵。陈某甲和张某丙在供述中,对假货来源均承认系向同一辆货车司机长期进货,但两人连货车的型号和颜色都无法描述。被害人张某乙指认其在7个月时间内均是采购张某丙的假饲料。但从常理分析,猪吃假饲料,1、2个月内就会掉膘,不可能吃7个月才发觉。证人杨某某也证实张某丙有向其买正规饲料255吨。在犯罪金额仅有口供,且存在矛盾,同时张某丙和陈某甲又翻供的情况下,本案的犯罪数量和金额无法确定。
 
四、犯罪情节轻微,免于刑事处罚

刑法第三十七条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

刑事诉讼法第一百七十七条规定,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。

行为人因犯罪情节轻微免于刑事处罚、不起诉的,一般具有销售金额较小、自首、坦白、从犯、退赃、初犯等从轻、减轻的事实和情节。

1、负责包装、保管、运输等辅助工作,具有自首、初犯、从犯情节

共同犯罪中,部分从犯仅系打工者、帮忙者,被雇佣或指使从事一些可替代的辅助工作,作用较低、收入微薄,通常具有从犯、自首、坦白、初犯等情节,确属情节轻微的,可以免于刑事处罚。

鹿检公诉刑不诉〔2018〕52号不起诉决定书认为,冯某某于2008年进入华联公司,肖某某于2013年进入华联公司,至2014年二人担任仓库管理员,负责山药片的包装及保管工作,犯罪情节轻微,具有从犯、自首情节,根据《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条的规定,可以免除刑罚。

株天检公刑不诉〔2018〕47号不起诉书认为,2016年4月份开始,左某某无证生产不合格化妆品“好姿色草本焕肤面膜粉”(经检测细菌、霉菌超标),然后通过网络销售给全国各地的消费者,张某某、晏某某在左某某生产销售过程中帮助左某某实施了包装、运输等行为。左某某销售不合格产品金额共计76000余元。张某某虽有犯罪行为,但情节轻微、未造成严重后果,系初犯、从犯,有自首情节,认罪、悔罪态度好,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定,不需要判处刑罚。

2、居中转售,金额较少,具有坦白情节

蒸检公诉刑不诉〔2019〕22号不起诉书认为,邓某某以明显低价从宁某某处进购香烟,再转手卖给吕某某,销售伪劣产品金额达8万余元。邓某某能如实供述自己的犯罪事实,根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第三款之规定,可以从轻处罚。邓某某犯罪情节较轻,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定,决定对邓某某不起诉。

3、及时更换合格产品,未造成危害后果,具有退赃情节

贵溪检察公诉刑不诉〔2018〕53号不起诉书认为,2016年5月,江西某有限公司签订了10KV外线及一户一表配电安装工程施工合同,按照合同约定,施工使用的电缆为符合国家标准的3*400的电缆。为节约成本,陈某某与田某某联系,由田某某经营的公司为陈某某生产不符合国家标准的3*300的电缆1100米,单价300元,总销售价330000元,田某某为陈某某提供相关国家标准的产品标识。2017年4月,王某某负责此批电缆的现场施工,施工过程中,王某某得知使用不合格电缆被举报,即告知陈某某,陈某某在与田某某协商后将现场电缆予以更换。案发后,贵溪市**局在现场扣押了500米电缆,经检验为不合格产品。田某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的行为,但犯罪情节轻微,具有退赃情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,可以免除刑罚。

结语

本文试图从不起诉决定书的角度,为生产、销售伪劣产品罪辩护提供无罪思路。一方面,鉴于笔者个人检索和思维能力有限,所归纳的无罪辩点必然不够全面,仅作参考;另一方面,公开的不起诉文书对于说理比较概括,需要律师根据具体个案的不同情况甄别、适用。希望本文能对大家的辩护有所帮助,也恳请大家批评、指正。
2020年6月
来源:大案刑辩研修所

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