赌博罪与开设赌场罪的法律辨析

实践中，很多将行为人在私人隐蔽场所组织多人打麻将、玩扑克牌的行为认定是开设赌场罪。但笔者不敢苟同，如果将此行为认定是开设赌场，那么聚众赌博行为该如何认定？法律规定这两者的罪名意义何在？通过文理解释和典型案例，现将二者区分如下：

1、行为方式不同。所谓聚众赌博，关键词在“聚众”。“聚众”：是指把许多人聚集在一起，强调的是“人合性”，是这里的组织者对于赌博行为的纠集性，而且该罪名的行为表现有二，聚众和赌博，并没有强调场所问题，即场所在此不问，关键看召集、组织行为。而开设赌场，关键词是“开设”和“场”，“开设”：是指开办、设立，“场”：是指适应某种需要的比较大的地方。也就是说，开设赌场，是指设立为了适应赌博需要的比较大的地方，落脚点在地方，场所。即，开设赌场强调的是“地合性”。

2、危害程度不同。从行为方式可知，二者虽都以营利为目的，但开设赌场行为的商业属性更加突出，而商业又必然要求群众对此的公知性。所以，开设赌场更类似于“开门做生意”来的都是客；聚众赌博则类似于三五赌友聚集娱乐。所以，二者的危害性显然具有天壤之别，聚众赌博由于参与赌博人员范围小，参加人数有限，且一般能被召集赌博的也都具有赌博史或对赌博有特殊爱好之人，因而对社会危害程度低；而开设赌场，实施的是商业化运作模式，涉及不特定人员，因而社会危害程度高。二者的法定刑也说明了此点：赌博罪处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

3、存续原因不同。聚众赌博，“赌头”组织一次，赌博行为实施一次，“赌头”不组织或者组织不起来，围绕行为人的赌博行为也就不存在。而且聚众赌博一般都像打“游击”，不仅赌博地点随意，且频繁更换。开设赌场，则如开门做生意，不管有客没客门都得开，而且赌场一定要固定，为众人所知，更像“姜太公钓鱼”。所以，聚众赌博是走街串巷喊吆喝，喊上了赌博行为就有，喊不上就没有；开设赌场是“来或不来，我就在这里不悲不喜”，只要开一天门，开设赌场行为就成立，有没有实际赌博人员并不重要。

4、对赌具要求的复杂程度不同。如上文描述，聚众赌博是“游击”站，随便一个地方，一张桌子，一副牌就能满足参赌人员需求；而开设赌场，环境要是太简陋可能就没人来，还需要配备赌博机等相应设备才能招揽赌客。

5、赌博地点的隐蔽程度和参赌人员前往原因不同。聚众赌博一般都在私人家里，或者隐蔽场所，不可为外人所知，前来参赌的人员也都是被“赌头”秘密召集。开设赌场，一般在大庭广众，生怕不为人所知，前来赌博人员无需秘密召集，门店自然吸引。

6、对开设赌场罪情节严重的分析。关于情节严重情节目前有两个司法解释。2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》：“开设赌场”：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。2018年两高、一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》：设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准6倍以上的；（二）因设置赌博机被行政处罚后，2年内再设置赌博机30台以上的；（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，5年内再设置赌博机30台以上的；（四）其他情节严重的情形。

从目前这两个司法解释可知，关于开设赌场罪情节严重情形只针对网络赌博和赌博机这两种情形。根据罪名法定原则，开设赌场情形，除以上两种情况外，再无其他情节严重情况。

综上，笔者认为要严格区分开设赌场罪和赌博罪之间的关系，不能越俎代庖，更不能将开设赌场罪情节严重的量刑档无限使用于任何情况。