发布时间:2020/8/2 12:04:32 点击数:次
赌博罪与开设赌场罪的法律辨析
文/曹颖
实践中,很多将行为人在私人隐蔽场所组织多人打麻将、玩扑克牌的行为认定是开设赌场罪。但笔者不敢苟同,如果将此行为认定是开设赌场,那么聚众赌博行为该如何认定?法律规定这两者的罪名意义何在?通过文理解释和典型案例,现将二者区分如下:
1、行为方式不同。所谓聚众赌博,关键词在“聚众”。“聚众”:是指把许多人聚集在一起,强调的是“人合性”,是这里的组织者对于赌博行为的纠集性,而且该罪名的行为表现有二,聚众和赌博,并没有强调场所问题,即场所在此不问,关键看召集、组织行为。而开设赌场,关键词是“开设”和“场”,“开设”:是指开办、设立,“场”:是指适应某种需要的比较大的地方。也就是说,开设赌场,是指设立为了适应赌博需要的比较大的地方,落脚点在地方,场所。即,开设赌场强调的是“地合性”。
2、危害程度不同。从行为方式可知,二者虽都以营利为目的,但开设赌场行为的商业属性更加突出,而商业又必然要求群众对此的公知性。所以,开设赌场更类似于“开门做生意”来的都是客;聚众赌博则类似于三五赌友聚集娱乐。所以,二者的危害性显然具有天壤之别,聚众赌博由于参与赌博人员范围小,参加人数有限,且一般能被召集赌博的也都具有赌博史或对赌博有特殊爱好之人,因而对社会危害程度低;而开设赌场,实施的是商业化运作模式,涉及不特定人员,因而社会危害程度高。二者的法定刑也说明了此点:赌博罪处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。开设赌场处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
3、存续原因不同。聚众赌博,“赌头”组织一次,赌博行为实施一次,“赌头”不组织或者组织不起来,围绕行为人的赌博行为也就不存在。而且聚众赌博一般都像打“游击”,不仅赌博地点随意,且频繁更换。开设赌场,则如开门做生意,不管有客没客门都得开,而且赌场一定要固定,为众人所知,更像“姜太公钓鱼”。所以,聚众赌博是走街串巷喊吆喝,喊上了赌博行为就有,喊不上就没有;开设赌场是“来或不来,我就在这里不悲不喜”,只要开一天门,开设赌场行为就成立,有没有实际赌博人员并不重要。
4、对赌具要求的复杂程度不同。如上文描述,聚众赌博是“游击”站,随便一个地方,一张桌子,一副牌就能满足参赌人员需求;而开设赌场,环境要是太简陋可能就没人来,还需要配备赌博机等相应设备才能招揽赌客。
5、赌博地点的隐蔽程度和参赌人员前往原因不同。聚众赌博一般都在私人家里,或者隐蔽场所,不可为外人所知,前来参赌的人员也都是被“赌头”秘密召集。开设赌场,一般在大庭广众,生怕不为人所知,前来赌博人员无需秘密召集,门店自然吸引。
6、对开设赌场罪情节严重的分析。关于情节严重情节目前有两个司法解释。2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》:“开设赌场”:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款“情节严重”:(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;(二)赌资数额累计达到30万元以上的;(三)参赌人数累计达到120人以上的;(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;(七)招揽未成年人参与网络赌博的;(八)其他情节严重的情形。2018年两高、一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》:设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准6倍以上的;(二)因设置赌博机被行政处罚后,2年内再设置赌博机30台以上的;(三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,5年内再设置赌博机30台以上的;(四)其他情节严重的情形。
从目前这两个司法解释可知,关于开设赌场罪情节严重情形只针对网络赌博和赌博机这两种情形。根据罪名法定原则,开设赌场情形,除以上两种情况外,再无其他情节严重情况。
综上,笔者认为要严格区分开设赌场罪和赌博罪之间的关系,不能越俎代庖,更不能将开设赌场罪情节严重的量刑档无限使用于任何情况。
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