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曾庆鸿/电子数据的审查与判断

发布时间:2020/8/26 16:43:57  点击数:

电子数据的审查与判断
曾庆鸿/电子数据的审查与判断
文/曾庆鸿
一、电子数据的定义与特点
电子数据是现代信息技术的产物,是以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息,包括但不限于网页、博客、微博客等网络平台发布的信息;手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件。可见,内容丰富,信息海量,具有存储需要电子介质,无限快速传播、解读是间接式,极强的稳定性与安全性等特点。总之,我们生活在网络信息时代,电子数据人人拥有、时时发生,是新一代的实话血清。
近年来,多部司法解释或文件规范了电子数据的提取与审查判断,但侦查机关仍未严格执行,按照传统书证、物证的方式收集的情形屡见不鲜,辩护或代理律师也未重视该类证据的质证,导致法庭证据审查虚化。
二、电子数据的审查与判断
立足司法实践,对电子数据的审查,既要重视审查其合法性、真实性、关联性,又要关注其来源、保管链接完整性以及证明价值。
(一)合法性
合法性是指证据的取证主体、形式及程序或者提取方法符合法律规定。
1.取证主体。根据2016年《电子数据规定》第七条规定,收集、提取电子数据,应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。由于电子数据的提取具有较强的专业性,通常需要专业的侦查人员取证,或者在侦查人员的主持下,由电子数据取证专业人员提取。审查取证人员的专业资质、从业经验,判断取证主体的适格性。
2.取证手续。对于常规现场勘验、检查过程中发现和提取的电子数据,勘验参照勘验、检查的程序进行。进行网络远程勘验,需要采取技术侦查措施的,应依法经过严格审批,相关手续随案移送。同时,向相关个人或单位调取电子数据的,应当依法制作调取证据通知书。
3.取证过程。根据2019《公安机关电子数据取证规则》规定,针对扣押、封存原始存储介质,现场提取电子数据,网络在线提取电子数据,冻结电子数据均有详细的程序规范。
4.检查处理。对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据,需要通过数据恢复、破解、搜索、仿真、关联、统计、比对等方式,以进一步发现和提取与案件相关的线索和证据时,可以进行电子数据检查。电子数据检查应当符合相关技术标准。例如,对手机的电子数据检查处理,应当遵循公安部发布的《移动终端取证检方法》(GA/T 1170-2014);对电子邮件的电子数据检查处理,严格依照公安部发布的《电子邮件检验技术方法》(GA/T 1172-2014      )。
(二)真实性
1.电子数据真实性的要素。对电子数据是否真实,应当着重审查以下内容:是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况;电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识;电子数据的收集、提取过程是否可以重现;电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明;电子数据的完整性是否可以保证。
2.电子数据的完整性。对电子数据是否完整,应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证:审查原始存储介质的扣押、封存状态;审查电子数据的收集、提取过程,查看录像;比对电子数据完整性校验值;与备份的电子数据进行比较;审查冻结后的访问操作日志。
3.电子数据的损耗。电子数据存于特定的物质媒介之中,如硬盘或磁盘之中。为了便于观察,需要将电子数据转化为能够解释的形式,如文本、录音或录像等。电子数据的析取过程中可能产生损耗。从硬盘收集电子数据的许多工具都存在程序错误,导致只能复制部分数据或者析取结果存在错误。因此,为确保电子数据对原始数据的精确复制品,应当提交原始数据,以便在电子数据发生损耗时核对原始数据。
例如,快播案4台服务器保管链条断裂,证据真实性存疑。北京市海淀区人民法院审理后认为,在案证据显示,海淀文委针对侵犯著作权违法活动行政执法检查时,于2013年11月18日从光通公司扣押了涉案4台服务器,随即移交给北京市版权局进行著作权鉴定。2014年4月10日,海淀公安分局依法调取了该4台服务器,随即移交给北京市公安局治安管理总队进行淫秽物品审验鉴定。在该4台服务器的扣押、移交、鉴定过程中,执法机关只登记了服务器接入互联网的IP地址,没有记载服务器的其他特征,而公安机关的淫秽物品审验鉴定人员错误地记载了硬盘的数量和容量,由于接入互联网的IP地址不能充分证明服务器与快播公司的关联关系,前后鉴定意见所记载的服务器的硬盘数量和容量存在矛盾,可以让人对现有存储淫秽视频的服务器是否为原始扣押的服务器、是否由快播公司实际控制使用产生合理怀疑。
(三)关联性
电子数据保存在特定存储介质里的虚拟信息,需要建立存储介质与被告人关联,或者确认被告人网络身份与现实身份的同一性等人格化处理,才能建立电子数据的关联性,体现其证明价值。
1. 存储介质与被告人关联。通常根据被告人的供述与辩解、证人证言、辨认笔录等进行综合判断。
2. 被告人网络身份与现实身份的同一性认定。可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。
例如,曾某某非法经营案,曾某某贩卖伪劣香烟给下家汤某某,委托客运班车司机洪某某运输,通过手机微信支付香烟货款和运费,侦查机关从上述三人提取的手机,结合相关笔录材料,确认微信名“文义”为被告人曾某某,微信名“赚得回”为被告人汤某某,微信名“洪弟”为证人洪某某。
综上,电子数据的真实性出现真伪不明时,则不得作为定案的根据,所以,所有的证据审查视角最终落脚点为证据的真实性判断。

 

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