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银行分行长信用卡套现五千万,非法经营判刑五年

发布时间:2020/12/20 9:47:35  点击数:

银行分行长信用卡套现五千万,非法经营判刑五年
文/曾庆鸿律师

为银行考核,全行职员集体套现
法院查明的犯罪事实:1.2016年5月至2018年5月期间,为完成银行办理信用卡任务,被告人赵丽本人或介绍周某、郭某等人到被告人何某浪的安踏体育专卖店采用虚假交易的方式在POS机上刷卡。刷卡后,何某浪将赵丽及其介绍的刷卡人套现的钱转入赵丽的借记卡内,再由赵丽将套现的钱转入刷卡人的账户。套现的金额共计2693万余元,其中赵丽本人刷卡套现金额360万元左右。
2.2015年9月,袁某为完成安装POS机任务,用其叔叔袁某文经营的金文商行在安福县某银行申请办理了一台移动POS机。后由被告人赵丽将该POS机关联在其手机上并放在其办公室使用,截至2018年7月,赵丽本人或让周某等人在没有实际交易的情况下,使用该POS机套现金额共计2839万余元。
 
未实际获利,律师辩何谈非法经营
本案辩护人曾庆鸿律师认为,该案无罪的理由充分,首先,信用卡套现未违反国家规定;其次,赵丽主观上不具有牟利的目的,客观上无经营行为,不符合非法经营罪中“经营”本质;最后,涉案信用卡未逾期,银行不仅未受损反而是受益人,其行为不具有严重社会危害性,不值得刑法处罚。
 
是否有牟利,法院认为不影响定罪
吉安市某法院审理后认为,本案中,被告人赵丽、何某浪使用POS机,一虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金,其行为构成非法经营罪,其是否以牟利为目的,是否最终牟取到了利益,均不影响本罪的成立,况且从表面看其并无直接经济收益,但潜在的、替代性的收益实质上是存在的。信用卡套现行为之所以构成非法经营罪,是因为行为人在未发生真实商品交易情况下,变相将信用卡的授信额度转化为现金,从而使金融机构资金置于高度风险中,严重扰乱国家金融管理秩序。
《刑法》第二百二十五条第三项明确规定,未经国家有关主管部门的批准,非法从事资金支付结算业务的,属于非法经营行为。“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件司法解释》第十二条规定,违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件司法解释》第一条、第三条、第四条规定,违反国家规定,使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的,属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”。非法经营数额在五百万元以上的,应认定为非法经营行为“情节严重”;非法经营数额在二千五百万元以上的,应认定为非法经营行为“情节特别严重”。经审判委员会讨论决定,一审法院判决赵丽犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金十万元。赵丽不服判决,提起上诉。二审法院裁定驳回上诉,维持原判。

定罪争议案,辩护思路决定案件成败
一周前,我无意中在裁判文书网看到了赵丽案的二审裁定书,二审法院维持有期徒刑五年的一审判决,令人惋惜。我是该案的审查起诉、一审的辩护律师,为了无罪辩护,想尽了各种办法,有查阅类似案例、学术论文,有找上级法检沟通交流,有接受媒体采访等等,虽然一审有罪判决,只要二审继续无罪辩护,加上其他合法途径,引起高层关注,案件也许有转机。例如,刘金福倒卖车票案,其通过购票软件代购火车票,收取50-100元/张佣金,央视《法治在线》两次关注该案,多位专家学者讨论该行为是民事代理还是变相倒卖车票,社会高度关注。最终,刘金福一审判刑一年六个月,二审改判为十一个月(“实报实销”)。赵丽及其家属因种种顾虑,不同意我的无罪辩护思路,认为二审认罪有希望改判缓刑。佛渡有缘人,犹如患者不信任医生,我只好作罢,退出辩护。
作为律师,我常怀怜悯之心,作为刑事律师,我为冤案呼吁。退出辩护前,我与赵丽的家属坦言,根据案情,涉案金额五千多万,法定起点刑是五年有期徒刑,如果二审认定构成犯罪,赵丽在没有新的减轻处罚情节的情况下,原则上是维持原判的。现在,二审按照认罪思路辩护,反而是坐实了一审的判决,可见辩护思路错误。我想,当赵丽及其家属接到二审裁定书时,可能会想起我的劝言。赵丽还有一个3岁的二孩,五年的牢狱,也许会改变这个家庭。为赵丽祈祷,安心服刑。
声明:本文涉及的人物、单位均为化名,文章仅系本人的办案总结或者学术探讨,其观点不对任何人、任何单位批评或评论。

附件:赵丽案一审辩护词
银行职员因工作考核,无牟利目的套现不是犯罪
——赵丽涉嫌非法经营罪(信用卡套现型)辩护词
文|曾庆鸿 邹龙
尊敬的法官:
作为被告人赵丽的辩护人,我们通过阅卷、庭审后认为,本案无罪的理由有:首先,信用卡套现未违反国家规定;其次,赵丽主观上不具有牟利的目的,客观上无经营行为,不符合非法经营罪中“经营”本质;最后,涉案信用卡未逾期,银行不仅未受损反而是受益人,其行为不具有严重社会危害性,不值得刑法处罚。论证如下:
非法经营罪是指违反国家规定,从事非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条:“违反国家规定,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”:(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;” 非法从事资金支付结算业务经营数额在五百万元以上的,应当认定为非法经营行为“情节严重”。根据新法优于旧法原则,控方引用2018年《妨害信用卡解释》的100万元追诉标准不能适用本案。
表面看来,赵丽的行为,无论是手段,还是数额都符合上述司法解释的规定,构成非法经营罪,但实质分析则其实不然。
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控方认为,信用卡套现违反国家规定有司法解释规定。辩护人认为,该观点不能成立。一是司法解释不属于国家规定范畴,二是根据《妨害信用卡解释》第十二条:“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”,首当其冲规定要违法国家规定。
经查询,信用卡和资金支付结算业务的法规主要有《商业银行信用卡业务监督管理办法》《银行卡收单业务管理办法》《支付结算办法》《人民币银行结算账户管理办法》。关于禁止 POS 机套现的规章有:《中国人民银行、 中国银行业监督管理委员会关于防范信用卡风险 有关问题的通知》(银发[2006]第 84 号)、《中国银监会 办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》 [2007]60 号、《中国银监会办公厅关于信用卡套现活 跃风险提示的通知》银监办发[2008]74 号、《中国人民银行关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知 银发[2009]142 号、《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》[2009]60 号等。以上文件颁发机构为银监会或中国人民银行,按照法律层级划分,均属于部门规章。
根据《刑法》第九十六规定,刑法中的“国家规定”是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。以上部门规章不属于“国家规定”,因此,信用卡套现未违反国家规定。
二、赵丽主观上是同事朋友帮忙,完成银行业绩考核,不具有经营目的,客观上未收取费用等好处,不符“经营”的本质特征
本问题自《刑法修正案( 七 )》将“非法从事资金支付结算业务”以非法经营罪入罪以来,理论界颇有争议,《妨害信用卡解释》将“利用POS 机套现”以非法经营罪定罪后,司法实践中,更是争议不断。遵循文义解释、体系解释、历史解释的解释方法,以营利为目的应当是非法经营罪的构成要件要素。
 从文义解释的角度出发,文义解释是指对法律规范的字词按照字面最惯用的意义进行解读,在刑法的诸多解释方法中 具有优先性,文义解释要求在对法律规范用语进行解释时不能超出刑法用语可能 具有的含义,即对该用语的解释能够被公众所认可,符合公众的一般认知。《现代汉语词典》中“经营”一词具有筹划并管理 (企业等) 的意思,在英美法中,与“经营”一词对应的单词为business,《布莱克法律词典》将 business 解释为商业交易、商业企业的营利活动或者以营利为职业的活动。由此可见,营利的目的是经营行为的重要内涵,在公众的普遍认知中,经营意味着营利,因此在对经营一词进行文义解释时不能抛弃“以营利为目的”这一要素
 从体系解释的角度出发,体系解释是指将被解释的刑法条文或用语放在整个刑法规范背景下,联系相关条文的含义,阐明其规范意旨,使得法律规范具有融贯性、逻辑性的解释方法。首先,《刑法》第二百二十五条首先明确客观方面是具有非法经营的行为,在明确的行为类型中,第一款第一项为未经许可经营专营专卖物品型、第二项为买卖许可证型,以上可以看到,使用了“专营”“专卖”“买卖”等市场交易用语。其次,关于非法经营罪的十余项司法解释中,均明确了“生产”“销售”等行为为客观的构成要件要素,一些解释以“经营数额”作为定罪要素,一些解释更是明确了“以营利为目的”系该解释类型的非法经营罪的主观构成要件要素。体系解释的方法与作用,利用 POS 机套现型非法经营罪的主观犯罪构成要素应当包括“以营利为目的”。目前司法实践中,对于非法经营罪的主观目的与犯罪行为的理解或是说解释常常出现断章取义,认为在主观上存在故意,客观上实施了为信用卡持卡套现的行为,满足罪量标准即构成非法经营罪,这种对《妨害信用卡解释》第十二条的理解或是解释是片面的,错误的,根据体系解释的解释方法应当将《妨害信用卡解释》第十二条置于整项解释、刑法、其他关于非法经营罪解释中,深入地、全面地理解或解释利用 POS 机套现型非法经营罪的犯罪构成。
 从历史解释的角度出发,历史解释是在法律演变进化的过程中,通过对立法资料的分析,对立法者在当下制定法律时的价值取向和拟实现的目标,从根本上探寻立法原意。如果说文本解释是对法律条文的解释,那么历史解释则是对立法者本意的解释。将“非法从事资金支付结算业务”以非法经营罪入刑,是针对打击“地下钱庄”逃避金融监管,非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务 的行为。《妨害信用卡解释》的起草者认为,信用卡套现行为中特约商户协助持卡人进行套现,是以收取手续费为目的,本质上是一种非法经营行为 。据此可以清晰的看到,将“非法从事资金支付结算业务”以非法经营罪入刑,打击对象“地下钱庄”,地下钱庄与无偿为他人套现还是具有很大的区别,特约商户利用POS 机套现的目的是收取手续费,也蕴含了利用 POS 套现型非法经营罪应当具备“以营利为目的”的主观犯罪构成要素。
结合本案,赵丽等人为完成银行揽储、信用卡业务等考核任务,将POS机用于个人(同事、朋友)套现,未收取任何费用等好处,不符合非法经营罪的“经营”的本质特征。
三、本案未对法益造成严重社会危害性,银行是受益人
控方认为,本案造成经济数据虚假、银行资金风险等,具有严重社会危害性。辩护人不予认可,根据证据裁判规则,控方的观点缺乏证据证明本案造成的资金风险,且该专门性问题需要第三方评估,则控方承担举证不能的法律后果。
辩护人认为,从信用卡套现构成非法经营罪的立法本意来看,此类行为的社会危害性主要体现在非法从事资金支付结算业务,扰乱正常的金融管理秩序,而不是为了保护银行金融资金的安全或者所有权,故行为人套取的只能是信用卡额度内的资金。对于持卡人个人所实施的套现行为,只是违反了持卡人与银行之间的协议,规避了支付透支利息、手续费和取现额度,这种套现规模往往局限于持卡人本人有限的几张信用卡的透支额度,到期后一般也会足额偿还,难以达到严重扰乱市场秩序的程度。结合本案,POS机持有人与信用卡持有人固定,并由固定人员掌控。所有信用卡未出现逾期还款,未出现不良贷款,对银行资金未造成损害,银行反而是受益人,体现在刷卡收取0.78%手续费共获利40余万元,同时增加了客户粘性度和银行资金量等。故,本案的套现没有被害人,控方称侵害的法益没有证据证明。
综上,赵丽等人利用POS机套现主观上不具有牟利为目的,客观上套现是自用,不符合非法经营罪中“经营”的本质特征,虽然违反了信用卡管理规定,其行为应属违约但不构成犯罪。恳请坚守刑法谦抑制和罪刑法定原则,防止非法经营罪这个“口袋罪”扩大适用。
 以上意见供合议庭参考。
                                        辩护人:
                                    2020年5月28日

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